Ein naher Anbau rückseitiger Balkone an ein zurückspringendes Haus des Nachbarn ist bei geschlossener Bauweise zulässig.

OVG Sachsen, Beschluss vom 12.10.2010 – 1 B 249/10 –
SächsBO §§ 6, 67; VwGO § 80 Abs. 5, § 80 a Abs. 3

Problem / Sachverhalt

Der Antragsteller und der Beigeladene sind Nachbarn. Die Häuser liegen in geschlossener Bauweise nebeneinander. Das Haus des Beigeladenen springt gegenüber dem Haus des Antragstellers auf der Rückseite etwas vor.

Die Beklagte erteilte dem Beigeladenen unter Zulassung einer Ausnahme vom gebotenen seitlichen Abstand eine Baugenehmigung für die Errichtung eines 1,50 m tiefen Balkons an der Rückseite seines Hauses mit einem seitlichen Abstand von 0,51 m zum Haus des Antragstellers.

Hiergegen wehrt sich der Antragsteller mit der Einlegung eines Widerspruchs und mit einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung vor dem Verwaltungsgericht. Er argumentiert, dass die Zulassung einer Abweichung von seitlichen Abstandsflächen gegen § 6 SächsBO verstoße.

Die Baugenehmigung sei auch deshalb rechtswidrig, weil durch das Vorhaben eine faktische Baulinie im Sinne des § 23 Abs. 2 BauNVO oder eine faktische Baugrenze im Sinne des § 23 Abs. 3 BauNVO überschritten werde.

Jedenfalls sei das Rücksichtnahmegebot verletzt, da die Errichtung des Balkons zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung führe. Hierdurch sei dem Nachbarn eine unmittelbare Einsichtmöglichkeit aus kurzer Entfernung in seine Wohnräume möglich, so dass die Intimsphäre verletzt sei.

Entscheidung

Sowohl das VG als auch das OVG lehnen den Antrag ab.

Es bedurfte bereits keiner Abweichung nach § 67 SächsBO, da der Balkon eine Abstandsfläche gemäß § 6 Abs. 1 SächsBO nicht einzuhalten hat. Beide Häuser grenzen in geschlossener Bauweise aneinander an. Bei der geschlossenen Bauweise werden die Gebäude ohne seitlichen Grenzabstand errichtet, es sei denn, die vorhandene Bebauung erfordert eine Abweichung (§ 22 Abs. 3 BauNVO). Die Errichtung der Balkone erfordert eine Abweichung in diesem Sinne nicht und zwar auch dann nicht, wenn eines der nebeneinander liegenden Häuser vor- oder zurückspringt.

Auch das Rücksichtnahmegebot ist nicht verletzt. Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme liegt dann vor, wenn dem Nachbarn die nachteiligen Einwirkungen des streitigen Bauwerkes billigerweise nicht mehr zuzumuten sind. Diese Voraussetzung kann erfüllt sein, wenn die Balkone eine unmittelbare Einsichtmöglichkeit aus kurzer Entfernung in Wohn- oder Schlafräume ohne weiteres gewähren.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zum einen ist bei normaler Nutzung der Balkone ein solcher Einblick kaum möglich. Im Gebiet der geschlossenen Bauweise müssen die Nachbarn allgemein ein erhebliches Maß an gegenseitigen Einsichtnahmemöglichkeiten hinnehmen.

Es sei auch nicht ersichtlich, dass eine faktische Baulinie oder Baugrenze überschritten sei. Jedenfalls könne sich der Beigeladene hierauf nicht berufen, da ein Verstoß gegen eine solche Baulinie oder Baugrenze hier drittschützende Normen nicht verletze.

Praxishinweis

In der Praxis führen Anbauten an Wohngebäuden im rückwärtigen Grundstücksbereich häufig zu Differenzen zwischen den Nachbarn. Da die geschlossene Bauweise zwingend eine grenzständige Errichtung erfordert, liegt ein unmittelbarer Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften in der Regel nicht vor, da dann nach planungsrechtlichen Vorschriften ohne Grenzabstand gebaut werden muss.

In krassen Ausnahmefällen, wenn also beispielsweise die Häuser in erheblichem Umfang räumlich versetzt stehen und deshalb ungehinderte Einsichtsmöglichkeiten in Wohnräume oder Schlafräume des Nachbarn bestehen, kann aber das Rücksichtnahmegebot verletzt sein (für einen solchen Fall ThürOVG Urteil vom 11.05.1995 – 1 EO 486/94 – = BRS 57 Nr. 221).

RA und FA für Verwaltungsrecht
FA für Bau- und Architektenrecht
Wolfgang Baur, Mainz

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Das Baugesetzbuch ermöglicht es den Kommunen, Maßnahmen zu treffen, durch die ein Gebiet zur Behebung städtebaulicher Missstände wesentlich verbessert oder umgestaltet wird (sogenannte Sanierungsmaßnahmen).

Hierzu gehören beispielsweise die Verbesserung der Wohn- und Arbeitsverhältnisse der Bevölkerung (bessere Belichtung, Besonnung, Belüftung, bauliche Beschaffenheit von Gebäuden, Zugänglichkeit der Grundstücke) oder auch die Funktionsfähigkeit des Gebiets in Bezug auf den fließenden und ruhenden Verkehr, der wirtschaftlichen Situation und Entwicklungsfähigkeit oder der infrastrukturellen Erschließung des Gebiets (Beispiel: Altstadtsanierung).

Die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen wird in der Regel zu einer Verbesserung der städtebaulichen Situation und damit auch zu einer Werterhöhung der im Sanierungsgebiet liegenden Grundstücke führen.

Gemäß § 154 Abs. 1 BauGB sind die Kommunen berechtigt, von den Eigentümern zur Abschöpfung dieser Werterhöhung einen Ausgleichsbetrag zu verlangen.

Hierbei sind folgende Punkte zu beachten:

• Der Ausgleichsbetrag ist erst nach Abschluss der Sanierung zu bezahlen.
• Ausgleichspflichtig ist der Eigentümer des Grundstücks im Zeitpunkt des Abschlusses der Sanierungsmaßnahme.
• Der Ausgleichsbetrag ist beitragsähnlich ausgestaltet. Ein Widerspruch gegen den Bescheid hat deshalb keine aufschiebende Wirkung und der Betrag muss in der Regel auch bei Einlegung eines Widerspruchs zunächst einmal gezahlt werden.
• Die Gemeinde muss den Ausgleichsbetrag erheben. Ein Ermessen steht ihr nicht zu. Es ist ihr insbesondere nicht gestattet, einfach auf die Geltendmachung des Ausgleichsbetrages zu verzichten.
• Der Ausgleichsbetrag soll sich in der Regel für den Eigentümer neutral auswirken. Er erzielt aus der Sanierungsmaßnahme weder einen Gewinn noch einen Verlust. Einerseits gewinnt sein Grundstück an Wert. Dieser Wert ist dann über den Ausgleichsbetrag wieder auszugleichen. Gleiches gilt auch für die Gemeinde. Einen etwaigen Überschuss muss sie wieder an die Eigentümer auskehren.
• Die Höhe des Ausgleichsbetrages bemisst sich nach der sanierungsbedingten Bodenwerterhöhung. Es sind zwei Werte gegenüberzustellen, nämlich einmal der Bodenwert ohne Aussicht auf eine Sanierung (Anfangswert) und der Bodenwert nach oder aufgrund der Sanierung (Endwert).

Die sanierungsbedingte Erhöhung des Grundstückswerts besteht aus dem Unterschied beider Werte. Beide Werte sind nach den Vorgaben der Wertermittlungsverordnung zu ermitteln.

Es ist, ausgehend vom Verkehrswert, die Werterhöhung zu ermitteln, die durch die Gesamtheit der Einzelmaßnahmen einschließlich der sanierungsbedingten Bodenwerterhöhungen eingetreten ist.

Auf die von der Gemeinde aufgebrachten Kosten kommt es insoweit grundsätzlich nicht an.

Da es sich um die reinen Bodenwerte handelt, bleibt die Bebauung eines Grundstücks außer Betracht.

Dies gilt aber nicht für die Umgebungsbebauung, sofern sie lageprägend ist und die Lage und Nutzbarkeit des zu bewertenden Grundstücks mitbeeinflusst.

Bei der Bestimmung des Anfangswertes kommt es beispielsweise mitentscheidend darauf an, wie das Grundstück ohne Beeinflussung durch die Sanierung baulich nutzbar war. Die Art und das Maß der zulässigen baulichen Nutzung ergibt sich dann also beispielsweise aus den Festsetzungen eines vor förmlicher Festlegung des Sanierungsgebiets aufgestellten Bebauungsplans.

• Falls der Eigentümer den Betrag nicht mit eigenen oder fremden Mitteln bezahlen kann, muss die Gemeinde den Ausgleichsbetrag auf Antrag des Eigentümers in ein Tilgungsdarlehen umwandeln. Dieses ist dann mit höchstens sechs Prozent p. A. zu verzinsen und mit fünf Prozent zuzüglich der ersparten Zinsen jährlich zu tilgen.
• Auf den Ausgleichsbetrag kann die Gemeinde Vorauszahlungen verlangen.

RA und FA für Verwaltungsrecht
FA für Bau- und Architektenrecht
Wolfgang Baur, Mainz

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Bei der Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften, die einen unmittelbaren Bezug zu den Nachbargrundstücken haben, ist die tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn in Belangen, deren Schutz die Abstandsvorschriften dienen, indiziert und die Verletzung seiner Rechte regelmäßig zu bejahen.

VGH Hessen, Urteil vom 26.05.2008 - 4 UE 1626/06
HBO §§ 6, 68 Abs. 3, § 72 Abs. 1 Satz 1

Problem/Sachverhalt

Die Kläger begehren ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen einen von dem Beigeladenen unmittelbar an der gemeinsamen Grundstücksgrenze errichteten Carport mit auf dem Dach befindlicher Terrasse. Die Rechtsvorgänger der Kläger hatten der Errichtung des Carports mit Terrasse an dieser Stelle zugestimmt. Der Beigeladene erhielt die Baugenehmigung. In der Folgezeit hatte der Beigeladene jedoch den Carport abweichend von der Baugenehmigung höher errichtet. Die Abweichung betrug auf dem hängigen Grundstück im Mittel 15 cm.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Trotz der Abweichung von der Baugenehmigung seien die Kläger nicht in ihren rechtlich geschützten Nachbarinteressen verletzt. Der errichtete Carport nebst Terrasse entspreche im wesentlichen den Vorgaben der Baugenehmigung. Die Kläger könnten demgemäß allenfalls dann ein Einschreiten des Beklagten verlangen, wenn sie durch die abweichende Ausführung - und nicht etwa durch das Bauwerk selbst - in ihren Nachbarrechten dermaßen beeinträchtigt wären, dass als rechtmäßige Ermessensentscheidung nur noch ein entsprechendes Einschreiten der Behörde in Betracht käme. Dies sei hier nicht der Fall, da die Überschreitung keine besondere, im Unterschied zur zulässigen Gestaltung einengende oder bedrückende Wirkung entfalte, die bei niedrigerer Ausführung von Carport und Terrasse nicht aufgetreten wäre.

Entscheidung

Auf die Berufung der Kläger hebt der VGH Hessen das Urteil auf und verpflichtet die Beklagte, gegen den Beigeladenen eine bauaufsichtliche Anordnung zu erlassen, mit der diesem aufgegeben wird, den von ihm errichteten Carport mit Terrasse insoweit zu beseitigen, als dieser die in der Baugenehmigung enthaltenen Höhenabmessungen überschreitet.

Der VGH Hessen führt seine Rechtsprechung (Urteil vom 04.03.1999 - 4 UE 3309/94 - BRS 62 Nr. 209) fort. Danach ist - anders als bei der Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften - bei der Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften, die einen unmittelbaren Bezug zu den Nachbargrundstücken haben, die tatsächliche Beeinträchtigung der Nachbarn in Belangen, deren Schutz die Abstandsvorschriften dienen, indiziert und die Verletzung ihrer Rechte regelmäßig zu bejahen. Nur bei Hinzutreten günstiger Umstände kann eine tatsächliche Beeinträchtigung trotz Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften ausnahmsweise verneint werden.

Im vorliegenden Fall hat der VGH betont, dass die tatsächliche Beeinträchtigung der Kläger auch deshalb von Gewicht sei, weil zwar ein Carport an der Grenze zum Nachbargrundstück zulässig wäre, die zusätzlich auf dem Carport errichtete Terrasse allerdings keine Privilegierung genießt und nur im Wege der Befreiung überhaupt genehmigt werden konnte. Da die Terrasse zu Aufenthaltszwecken genutzt wird, muss auch ein ausreichender Sozialabstand eingehalten werden.

Eine Überschreitung der in der Baugenehmigung festgesetzten Höhenmaße von ca. 15 cm im Mittel müsse unter Berücksichtigung der hier gegebenen nachbarlichen Situation unter dem Gesichtspunkt der Bagatellabweichung von den Klägern als Nachbarn nicht mehr hingenommen werden.

Praxishinweis

Die Problematik wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Teilweise fordern die Gerichte, dass zu dem Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften noch ein materiell erheblich ins Gewicht fallender Verstoß bzw. eine spürbar nachhaltige Beeinträchtigung der Nachbarn hinzutreten muss (z.B. Niedersächsisches OVG Urteil vom 29.10.1993 BauR 1994, 86).

RA und FA für Verwaltungsrecht
FA für Bau- und Architektenrecht
Wolfgang Baur, Mainz

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Gestaltungsvorschriften, wie beispielsweise eine Flachdachfestsetzung, haben in der Regel keine nachbarschützende Wirkung.

OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 03.05.2007 - 7 A 2364/06
BauO - NW § 73

Problem/Sachverhalt

Die Kläger wenden sich gegen eine dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Erweiterung eines Einfamilienhauses um ein Dachgeschoss mit geneigten Dachflächen.

Der Bebauungsplan setzt ein reines Wohngebiet, Atriumbauweise und Flachdächer sowie maximal ein Vollgeschoss fest.

Im Bebauungsplan ist des weiteren geregelt, dass Dächer bis zu einer Dachneigung von maximal 20° als Ausnahme zugelassen werden können.

Die Baubehörde erteilt dem Bauherrn die Baugenehmigung zur Erweiterung seines Einfamilienhauses. Genehmigt ist die Errichtung eines Daches, das nach Norden, Westen und Osten mit einer Dachneigung von 20° abgewalmt ist.

Die Kläger als Eigentümer der benachbarten Grundstücke fechten diese Baugenehmigung an.

Entscheidung

Die Kläger verlieren in allen Instanzen. Das Vorhaben des Bauherrn ist mit den Festsetzungen des Bebauungsplans vereinbar. Mit der Festsetzung „Atriumbauweise" ist bau-planungsrechtlich die Errichtung von Gebäuden vorgegeben, die den jeweiligen Häusern zugeordnete (Garten-) Höfe in einer Weise (teilweise) umschließen, dass sie vor fremder Einsicht grundsätzlich geschützt sind. § 17 Abs. 2 BauNVO 1968 in der für den Bebauungsplan seinerzeit maßgebenden Fassung ermöglichte für diesen Haustyp die Festsetzung einer Grundflächenzahl und einer Geschossflächenzahl von 0,6. Diese Vorschrift legte jedoch weder die Dachform noch die Eingeschossigkeit für Atriumhäuser fest. Der Dachausbau erreicht die Dimensionen eines Vollgeschosses nicht. Er verstößt also auch nicht gegen die Festsetzung der Zahl der zulässigen Vollgeschosse.

Schließlich hat die Baubehörde ermessensfehlerfrei die Dachform bis zu einer Neigung von maximal 20° zugelassen. Regelungen der Dachform sind örtliche Gestaltungsvorschriften. Diesen kommt grundsätzlich keine nachbarschützende Wirkung zu. Auch § 17 Abs. 2 BauNVO 1968, der der festgesetzten Atriumbauweise zugrunde liegt, besitzt selbst keine nachbarschützende Wirkung.

Eine nachbarschützende Wirkung ergibt sich auch nicht aus den übrigen Festsetzungen des Bebauungsplanes. Weder aus dem Inhalt der Akten über das Bebauungsplanverfahren noch aus anderen Umständen ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Flachdachfestsetzung nachbarschützende Wirkung beigemessen werden sollte.

Gerade die von der Gemeinde vorgesehene Ausnahmemöglichkeit zeigt, dass die Flachdachfestsetzung nicht als eine Festsetzung angesehen werden kann, auf deren Einhaltung der Nachbar in jedem Fall sollte vertrauen dürfen.

Praxishinweis

Es kann durchaus sein, dass der Plangeber einer bestimmten Festsetzung nachbarschützende Wirkung beimisst. Der Schutzcharakter ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Anhaltspunkte für einen von der Gemeinde beabsichtigten Nachbarschutz können sich aus der Festsetzung selbst ergeben, aus der Begründung des Bebauungsplanes oder aus sonstigen Absichtserklärungen im Bebauungsplanverfahren.

RA und FA für Verwaltungsrecht
FA für Bau- und Architektenrecht
Wolfgang Baur, Mainz

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Es bedeutet keine Erschwerung des Rechtsschutzes, wenn Grundeigentümer gehalten sind, bereits einen Planfeststellungsbeschluss anzufechten, wenn sie geltend machen wollen, die Enteignung stehe nicht im Einklang mit Art. 14 Abs. 3 GG.

BVerfG, Beschluss vom 15.02.2007 - 1 BvR 300/06
Volltext: www.ibr-online.deGG Art. 14 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4

Problem/Sachverhalt

Die Beschwerdeführer wehren sich gegen die Enteignung ihrer Grundstücke für Zwecke der Landesmesse Baden-Württemberg. Die Enteignung erfolgte auf der Basis des baden-württembergischen Landesmessegesetzes. Dort ist geregelt, dass für Zwecke des Baus und des Betriebs der Messe die Enteignung zu Gunsten des Trägers des Vorhabens zulässig ist, soweit sie zur Ausführung eines zuvor erlassenen Planfeststellungsbeschlusses notwendig ist. Im Gesetz ist auch geregelt, dass der festgestellte Plan dem Enteignungsverfahren zu Grunde zu legen und für die Enteignungsbehörde bindend ist. Die Beschwerdeführer hatten den zuvor ergangenen Planfeststellungsbeschluss nicht angefochten. Sie argumentieren nun, dass sich der Einwendungsausschluss nur darauf beziehe, dass im Enteignungsverfahren keine Einwendungen mehr gegen das im Plan festgestellte Vorhaben als solches vorgebracht werden könnten. Es sei jedoch nicht ausgeschlossen, die Verfassungswidrigkeit der Ermächtigungsgrundlage im Landesmessegesetz zu rügen. Diese Vorschrift sei verfassungswidrig, weil dem Land die Gesetzgebungskompetenz für diese Regelung fehle. Des Weiteren handle es sich um eine unzulässige Legalplanung. Schließlich diene das Vorhaben nicht dem Gemeinwohl.

Entscheidung

Das BVerfG nimmt die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an. Es hält die Argumentation der Beschwerdeführer für nicht stichhaltig. Das Landesmessegesetz ordnet eine umfassende enteignungsrechtliche Vorwirkung an. Mit Bestandskraft des Planfestsetzungsbeschlusses steht dann die Zulässigkeit einer für das Vorhaben erforderlichen Enteignung dem Grunde nach fest. Dieser Einwendungsausschluss bezieht sich auch auf die Frage, ob die im Landesmessegesetz geregelte Enteignungsermächtigung verfassungsgemäß ist. Denn auch mit diesem Einwand soll die Enteignung dem Grunde nach angegriffen werden. Es dient einem legitimen Gemeinwohlzweck, wenn die Zulässigkeit der späteren Enteignung bereits im Verfahren über die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses überprüft wird. Durch diese Verfahrensstufung ist gewährleistet, dass die im Planfeststellungsverfahren getroffene komplexe Abwägungsentscheidung und ihre Grundlagen nicht später im Enteignungsverfahren ohne weiteres erneut infrage gestellt werden können. Ein wirksamer und effektiver Rechtsschutz des Bürgers ist gewährleistet, da er Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Enteignung in vollem Umfang im Verfahren gegen den Planfeststellungsbeschluss vorbringen kann.

Praxishinweis

Der Betroffene muss bereits im Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses prüfen, ob er Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Enteignung vorbringen will oder lediglich die Höhe der Enteignungsentschädigung beanstandet. Ist ersteres der Fall, muss er Rechtsmittel gegen den Planfeststellungsbeschluss einlegen, und zwar auch dann, wenn er keine konkreten Einwendungen gegen das Vorhaben als solches hat, sondern nur die Inanspruchnahme seiner Grundstücke bekämpfen will. Tut er dies nicht, ist er nach Bestandskraft des Planfeststellungsbeschlusses mit Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Enteignung ausgeschlossen.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Vertragsschluß:

a) Vertragspartner

Es ist darauf zu achten, mit wem der Vertrag abgeschlossen wird. Problematisch sind insbesondere Willenserklärungen von Architekten. Diese treten in der Praxis nicht in eigenem Namen, sondern in fremdem Namen auf. Dies muß der Architekt allerdings offenlegen.

Tut er dies nicht, wird er selbst Vertragspartei.

Es ist daher insbesondere darauf zu achten, mit dem Architekten als Vertreter abzuklären, für welche natürliche oder juristische Person er handelt und ob er über entsprechende Vertretungsmacht verfügt.

Eine „originäre“ rechtsgeschäftliche Architektenvollmacht gibt es nicht.

b) Zustandekommen des Vertrages

aa) Der Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande.

Schriftform ist nicht zwingend. Der Vertrag kann deshalb auch mündlich abgeschlossen werden, auch wenn sich selbstverständlich aus Beweisgründen die Schriftform empfiehlt.

Angebots- und Annahmeerklärungen müssen übereinstimmen.

Wenn das Angebot nur mit Änderungen angenommen wird, gilt es als abgelehnt. Die geänderte Annahmeerklärung gilt dann als neues Angebot, welches wiederum der andere Vertragsteil annehmen kann oder nicht.

bb) Dokumentation des Vertragsschlusses

Von zentraler Bedeutung ist, dass der Bauunternehmer den Inhalt des Vertragsschlusses schriftlich dokumentiert. In der Regel sollte dies wie folgt geschehen:

Entweder der Bauunternehmer erstellt selbst das Angebot und übersendet dies an den Auftraggeber. Erteilt der Auftraggeber dann den Auftrag, sollte der Bauunternehmer dies dokumentieren. Erfolgt die Auftragserteilung schriftlich, ist dies insoweit kein Problem.

Erfolgt die Auftragserteilung mündlich, sollte die mündliche Auftragserteilung durch eine schriftliche Auftragsbestätigung bestätigt werden.

Notfalls sollte ein schriftlicher Vermerk über den Telefonanruf des Auftraggebers und die Auftragserteilung gefertigt werden, wobei der Tag, der Name des Anrufers und der Name desjenigen, der den Anruf entgegengenommen hat, aufgezeichnet werden sollten.

Zu beachten ist noch, dass auch für den Zugang der Erklärung gesorgt werden muß. Das Sendeprotokoll beweist nicht den Zugang des Telefaxes.

Unterbreitet der Auftraggeber ein Angebot auf Abschluß eines Werkvertrages und will der Handwerker das Angebot annehmen, sollte er dies dem Auftraggeber schriftlich bestätigen, etwa durch eine schriftliche Auftragsbestätigung.

Das Schweigen auf eine Willenserklärung bedeutet grundsätzlich keine Annahme.

Etwas anderes gilt bei den sogenannten „kaufmännischen Bestätigungsschreiben“. Wenn zwischen zwei Kaufleuten konkrete Verhandlungen über einen Auftrag geführt werden und eine Seite der anderen Seite unmittelbar nach dem Führen der Verhandlungen konkrete Bedingungen bestätigt, muß der Empfänger sofort widersprechen, wenn er mit den Bedingungen nicht einverstanden ist. Schweigt er, kommt der Vertrag zu den in dem Bestätigungsschreiben genannten Bedingungen zustande.

Der Empfänger muß in der Regel spätestens innerhalb von drei Tagen widersprechen.

Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das Bestätigungsschreiben die geführten Verhandlungen korrekt wiedergibt.

cc) Einbeziehung der VOB/B

Die VOB/B stellen allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Diese werden nur dann Bestandteil des Vertrages, wenn sie wirksam in den Vertrag einbezogen wurden. Dies ist wiederum nur dann der Fall, wenn der Verwender bei Vertragsschluss auf die AGB hinweist und dem Vertragspartner die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft. Bei Verträgen mit Privatleuten bedeutet dies, dass dem privaten Auftraggeber ein Exemplar der VOB/B ausgehändigt werden muss.

Dies gilt nur dann nicht, wenn der Vertragspartner beruflich häufig mit der VOB/B zu tun hat (Bauhandwerker) oder für die Partei ein mit der VOB/B Vertrauter auftritt, beispielsweise ein Architekt.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass Hinweise auf allgemeine Geschäftsbedingungen in einer Auftragsbestätigung oder gar in einer Rechnung nicht ausreichen, da dann das Tatbestandsmerkmal „bei Vertragsschluss“ nicht erfüllt ist.

Normalerweise werden AGB auf ihre Wirksamkeit nach den §§ 305 ff. BGB überprüft. Dies gilt bei der VOB/B (die ja auch AGB sind) ausnahmsweise dann nicht, wenn diese „als Ganzes“ vereinbart werden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die VOB/B schon bei der geringsten Abänderung nicht mehr „als Ganzes“ vereinbart. Folge: Die VOB/B kann nach den Vorgaben der §§ 305 BGB überprüft werden und danach sind einige Regelungen der VOB/B unwirksam (z.B Schlusszahlungseinwand § 16 Nr. 3).

2. Sicherheiten:

In Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Situation im Baugewerbe ist es für einen Unternehmer überlebenswichtig, über entsprechende Sicherheiten zu verfügen. Hier kommen folgende Arten in Betracht:

a) Abschlagszahlungen

Der Unternehmer kann für in sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen verlangen (§ 632a BGB).

Bei der Auslegung gibt es immer wieder Probleme. Leistungsteile sind in sich abgeschlossen, wenn sie in ihrer Gebrauchsfähigkeit abschließend für sich beurteilt werden können. Als Beispiel können hier mehrere Einfamilienhäuser im Rahmen eines einheitlichen Vertrages genannt werden. Nicht darunter fällt beispielsweise der Einbau eines oder mehrerer Heizkörper in einem Stockwerk, wenn die funktionsfähige Errichtung des gesamten Gebäudes geschuldet ist. Die Regelung des § 16 VOB/B ist insoweit für den AN sehr viel günstiger, da es dort nicht auf „in sich abgeschlossene Leistungen“ ankommt.

Des Weiteren muss die Leistung des Unternehmers mangelfrei sein.
Frage: Kann AN den AG bei Mängeln auf eine vereinbarte Sicherheitsleistung von 10 % verweisen, wenn Mängel vorliegen? Nein. AN hat mängelfrei vorzuleisten. Sicherheit dient der Erfüllung der Mangelfreiheit nach Abnahme.

Der AN kann keine Abschlagsrechnungen mehr stellen bzw. Zahlungen aus Abschlagsrechnungen verlangen, wenn die Arbeiten fertig gestellt sind (sog. Schlussrechnungsreife). AN muss dann Schlussrechnung erstellen und hieraus vorgehen.

Nach der VOB/B sind Abschlagszahlungen nach 18 Werktagen fällig. Der Samstag ist ein Werktag und zählt deshalb mit.

Frage: Der AG erteilt am 18. Tag seiner Bank den Überweisungsauftrag. Fristgerecht? Ja, es reicht aus, wenn AG die Leistungshandlung fristgerecht vornimmt. Es ist egal, dass der Betrag dem AN tatsächlich erst einige Tage später gutgeschrieben wird (gleiches gilt bei übersandten Schecks).

Frage: AG zahlt kommentarlos den Betrag einer Abschlagsrechnung bezüglich des Einbaus von neuen Fenstern. Nach mehreren Wochen reklamiert der AG Mängel an den Fenstern. Möglich?? Ja. Die Begleichung der Abschlagsrechnung stellt kein Anerkenntnis dar. Häufiger Irrtum der Vertragsparteien und gilt auch für abgerechnete Massen.

Zahlt AG Abschlagsrechnung nicht, kann AN eine Nachfrist setzen und dann die Arbeiten einstellen. Die Einstellung muss unbedingt zuvor angedroht werden.

b) Bauhandwerkersicherungshypothek

Der Unternehmer kann für die Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Wichtig ist, dass Grundstückseigentümer und Besteller personenidentisch seien müssen (wird häufig umgangen – GmbH-Geschäftsführer ist Eigentümer des Grundstückes und GmbH ist Auftraggeber des Werkvertrages).

c) Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB

Der Unternehmer kann auch schon vor Ausführung für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen, einschließlich der Nebenforderungen, eine Sicherheit verlangen und zwar bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs.

Auch Nebenforderungen können pauschal mit 10 % des zu sichernden Anspruchs gesichert werden.

Die Kosten der Sicherheit muss der Besteller tragen. Der Unternehmer muß jedoch dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 v.H. für das Jahr erstatten.

Mängel der Werkleistung berühren den Anspruch des Unternehmers nicht, sofern dieser nacherfüllungsbereit ist.

Häufig kommt es hier zu einer „Patt-Situation“. Es stehen sich zwei Leistungsverweigerungsrechte gegenüber. Einerseits sind Mängel vorhanden, so dass der Besteller den Werklohn nicht zu zahlen braucht. Andererseits hat der Unternehmer einen Sicherungsanspruch.

Diese Situation kann der Unternehmer wie folgt auflösen:

Er muss sich natürlich zunächst vergewissern, ob tatsächlich Mängel vorhanden sind oder nicht, die Mängelrüge des Auftraggebers also berechtigt ist.

Er kann dem Auftraggeber eine weitere Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzen, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung danach zu verweigern. Läuft die Frist fruchtlos ab, braucht er den Vertrag nicht mehr zu erfüllen. Er hat Anspruch auf Vergütung, allerdings abzüglich der durch die Mängel entstandenen Mängelbeseitigungskosten.

Der Unternehmer kann auch abwarten und die zweite Frist nicht setzen. Er ist dann berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern, bis der Besteller die Sicherheit stellt.

Andererseits ist auch der Besteller zur Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts berechtigt.

Dem Unternehmer bleibt hier nichts anderes übrig, als die Mängel tatsächlich zu beseitigen, um das dem Besteller zustehende gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht auszuschließen.

Tut er dies nicht und klagt er seine Werklohnforderung (auch Abschlagsforderung) ein, und stellt sich heraus, dass Mängel vorhanden sind, erreicht er maximal eine Zug-um-Zug Verurteilung gegen Mängelbeseitigung.

d) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen GSB

Dieses Gesetz ist in der Praxis weitgehend unbekannt.

Es kommt insbesondere bei Forderungen von Handwerkern gegenüber Bauträgern zum Tragen und zwar dann, wenn der Bauträger sogenanntes Baugeld nicht an seine Nachunternehmer weiterleitet.

Die besonders scharfe Waffe besteht darin, dass bei einer Insolvenz des Bauträgers eine unmittelbare Durchgriffshaftung auf die gesetzlichen Vertreter, hier die Geschäftsführer, besteht, anders also, als in den sonst üblichen Fällen, in denen lediglich der Vertragspartner (z.B. die GmbH) haftet.

3. Abnahme:

Die Abnahme ist ein zentraler Punkt im Werkvertragsrecht. Dies deshalb, da die Abnahme wichtige Rechtsfolgen nach sich zieht und zwar wie folgt:

1. Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung des Vergütungsanspruchs.
2. Mit der Abnahme endet die Vorleistungspflicht des Unternehmers.
3. Mit der Abnahme geht die Gefahr einer Beschädigung oder Zerstörung der Bauleistung auf den Auftraggeber über.
4. Mit der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche.
5. Mit der Abnahme kehrt sich die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln um. Ab jetzt ist der Auftraggeber für das Vorhandensein von Mängeln beweispflichtig.
6. Bei der Abnahme muß sich der Auftraggeber eine Vertragsstrafe vorbehalten.
7. Der Auftraggeber muß sich Gewährleistungsansprüche für Mängel, die ihm bereits bekannt sind, bei der Abnahme ausdrücklich vorbehalten.

Abnahme bedeutet, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber die fertige Bauleistung übergibt und der Auftraggeber die Bauleistung als vertragsgerecht billigt. Es ist aus den oben genannten Gründen für den Auftragnehmer essentiell, dass er die Abnahme nachweisen kann, so beispielsweise durch ein Abnahmeprotokoll oder in anderer schriftlicher Form.

Es werden folgende Abnahmeformen unterschieden:

1. förmliche Abnahme (Abnahmeprotokoll)
2. schlüssige Abnahme (Auftraggeber läßt durch sein Verhalten erkennen, dass er die vom Auftragnehmer erbrachte Leistung als im wesentlichen vertragsgerecht anerkennt)
3. fiktive Abnahme (es handelt sich um eine fingierte Abnahme und vollzieht sich ohne Wissen und Willen des Auftraggebers allein auf Grund gewisser Ereignisse)
   • Abnahme nach erfolgloser Fristsetzung § 640 Abs. 1, S. 3 BGB
   • Fertigstellungsbescheinigung gemäß § 641a BGB
   • Fertigstellungsabnahme gemäß § 12 Nr. 5, Abs. 1 VOB/B (nach Ablauf von 12 Tagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung gilt die Werkleistung als abgenommen)
   • Gebrauchsabnahme § 12 Nr. 5, Abs. 2 VOB/B (6 Werktage nach Ingebrauchnahme gilt das Werk als abgenommen)

In der Praxis stellt sich regelmäßig das Problem, wie der Unternehmer verfahren soll, wenn der Auftraggeber die Abnahme verweigert.

Hier wird unterstellt, dass der Unternehmer seine Leistung mangelfrei erbracht hat und der Auftraggeber lediglich zahlungsunwillig ist.

Der Unternehmer muß dann versuchen, die Abnahmewirkungen herbeizuführen.

Zunächst muß der Auftragnehmer dem Auftraggeber schriftlich die Fertigstellung mitteilen und ihn auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist (regelmäßig sind 14 Tage ausreichend) die Leistung abzunehmen.

Reagiert der Auftraggeber nicht, sollte ihm zur Sicherheit eine weitere und letzte Frist zur Abnahme gesetzt werden.

Verstreicht auch diese Frist fruchtlos, treten die Abnahmewirkungen ein.

Wichtig ist in jedem Fall, dass der Auftragnehmer dafür sorgen muß, dass er den Zugang dieser Schreiben beweisen kann (Einschreiben mit Rückschein/Bote, der vorher über den Inhalt des Schreibens unterrichtet wurde/notfalls Gerichtsvollzieherzustellung).

4. Schlussrechnung:

Beim BGB-Werkvertrag ist das Stellen einer Schlussrechnung nicht gesetzlich geboten, in jedem Fall aber empfehlenswert.

Die Vergütung wird nach dem BGB-Werkvertrag mit der Abnahme fällig, beim VOB/B-Werkvertrag spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung.

Beachte die sog. Durchgriffsfälligkeit des § 641 II, 1 BGB, wonach der Anspruch spätestens dann fällig wird, wenn der AG seinerseits für einen Dritten Werkleistungen erbracht hat ( Generalunternehmer, Bauträger ) und er die Vergütung von dem Dritten erhalten hat.

Die Rechnung muß prüfbar sein, da ansonsten der Anspruch nicht fällig wird. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH muss der AG eine fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechung innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung rügen. Tut er dies nicht, gilt die Rechnung als prüffähig. Das Gericht muss dann in eine Sachprüfung eintreten.

Bei einem VOB/B-Werkvertrag muß der Auftragnehmer beachten, dass er die Schlusszahlung nicht vorbehaltlos annimmt, da er ansonsten seinen Vergütungsanspruch verliert.

Er muß sich seine weitergehenden Vergütungsansprüche innerhalb von 24 Werktagen vorbehalten und den Vorbehalt binnen weiterer 24 Werktage begründen (beachte auch hier: Samstag ist Werktag).Die Schlusszahlungseinrede ist unwirksam, wenn AN in dem Schreiben über die Wirkung nicht aufgeklärt wurde. Außerdem nach BGH in AGB, wenn VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde.

Frage: AG prüft Schlussrechnung und schickt diese mit dem Vermerk „Sachlich und rechnerisch richtig. Festgestellt auf € 42.700,--“ an AN zurück. AN verlangt diesen Betrag. AG wendet im Prozess ein, er habe sich vertan, tatsächlich habe der AN 1500 cbm Aushub zuviel berechnet. Diese Rüge ist dem AG nicht abgeschnitten, denn die o.g. Erklärung stellt kein Anerkenntnis dar. Im Einzelfall kann sich aber etwas anderes ergeben.

Fälligkeit der Schlusszahlung nach VOB/B spätestens nach 2 Monaten (bei ausländischen Streitkräften 3 Monate).

Ab dem Zeitpunkt des Zahlungsverzuges muß der Auftraggeber Zinsen zahlen. Er hat des weiteren alles Kosten zu tragen, die durch den Zahlungsverzug verursacht wurden, beispielsweise Rechtsanwaltskosten für die Eintreibung der Forderung.

Zahlungsverzug tritt ein entweder automatisch innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung, wobei dies bei Verbrauchern nur dann gilt, wenn der Verbraucher auf der Rechnung auf diese Rechtsfolgen hingewiesen wird.

Zahlungsverzug kann auch schon früher eintreten, dann aber nur, wenn der Rechnungsbetrag nach Fälligkeit angemahnt wird. Wird der Rechnungsbetrag in der Schlußrechnung z.B. nach 10 Tagen fällig gestellt und zahlt der Schuldner nicht, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber mahnen und eine weitere Frist von 7 Tagen setzen. Zahlt der Auftraggeber auch in dieser Frist nicht, gerät er mit dem Zugang der Mahnung, also bereits zu einem früheren Zeitpunkt, als die Frist endet, in Verzug.

Die Mahnung muss deutlich machen, dass der AN die Zahlung verlangt. Die Mahnung darf deshalb nicht zu höflich formuliert sein.

Häufig übersehen wird auch, dass § 641 Abs. 4 BGB die sogenannten Fälligkeitszinsen vorsieht. Danach ist die Vergütung bereits von der Abnahme und damit von der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs an zu verzinsen. Der Zinssatz beträgt gemäß § 246 BGB bei Privatleuten 4,00 %, bei Handelsgeschäften 5,00 %.

Kommt der Auftraggeber mit der Zahlung sogar noch in Verzug, hat er den höheren Verzugszinssatz in Höhe von 5,00 %-Punkten über dem Basiszinssatz (bei Verbrauchern) bzw. 8,00 %-Punkten über dem Basiszinssatz (bei Unternehmern) zu bezahlen (Basiszinssatz bis 31.12.2006 liegt bei 1,95 %).

Verzugszinsen sind steuerrechtlich Schadenersatz und keine Vergütung und unterfallen deshalb nicht der Umsatzsteuer.

Ab Eintritt des Zahlungsverzuges kann ein Rechtsanwalt mit der Eintreibung der Forderung beauftragt werden. Die Kosten hat der Auftraggeber zu tragen.

Einen höheren Zinsschaden kann der AN bei entsprechendem Nachweis verlangen (Bankbescheinigung).

Frage: Darf AN eingebautes Material wieder ausbauen, wenn AG nicht bezahlt? Nein, AN hat kein Wegnahmerecht. Er begeht verbotene Eigenmacht und muss Material wieder einbauen. Entgegenstehende Klauseln sind unwirksam.

5. Sonderproblem Baustoffhandel:

Die zum 01.01.2002 in Kraft gesetzte Schuldrechtsreform hat auch im Bereich des Baustoffhandels wesentliche Veränderungen gebracht.

Die Vertragsbeziehungen bestehen zwischen dem Baustoffhändler und dem Bauunternehmer einerseits und dem Bauunternehmer und dem Besteller/Bauherrn andererseits.

Der Vertrag zwischen Baustoffhändler und Bauunternehmer ist in der Regel ein Kaufvertrag, während der Vertrag zwischen Bauunternehmer und Besteller ein Werkvertrag ist.

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat zunächst zu einer Anpassung der Verjährungsfristen geführt. So haftet der Baustoffhändler gegenüber dem Bauunternehmer jetzt 5 Jahre bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben (früher 6 Monate).

Damit sollte die sogenannte Regresslücke geschlossen werden.

Nach wie vor besteht aber zu Lasten des Bauunternehmers eine Regresslücke insoweit, als die Verjährungsfristen von 5 Jahren (Baustoffhändler gegenüber Bauunternehmer einerseits und Bauunternehmer gegenüber Besteller andererseits) zu unterschiedlichen Zeitpunkten beginnen können. Wenn es tatsächlich „hart auf hart“ kommt, kann die 5-Jahresfrist, innerhalb derer der Baustoffhändler dem Bauunternehmer haftet, bereits abgelaufen sein, wenn die Gewährleistungsfrist zwischen Bauunternehmer und Besteller noch läuft.

Unbestreitbar ist aber, dass die Neuregelung eine wesentliche Erleichterung für den Bauunternehmer, andererseits aber auch eine erhebliche Belastung des Baustoffhandels darstellt.

Beachte Regressmöglichkeit des Baustoffhändlers bei seinem Lieferanten und die erleichternde Ausnahme beim Verbrauchsgüterkauf (§ 478 BGB): Privatmann kauft Fliesen im Baumarkt. Diese sind mangelhaft. B bessert nach. Die Aufwendungen für die Nachbesserung kann Baustoffhändler von seinem Lieferanten verlangen, wenn dieser Mangel zu vertreten hat. Verjährung tritt frühestens 2 Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem B Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat (§ 377 HGB – Rügeobliegenheit muss Baustoffhändler aber beachten).

Die Haftung des Baustoffhändlers ist auch insoweit erweitert, als er nunmehr gegenüber dem Bauunternehmer in vollem Umfang auf Nacherfüllung und Schadensersatz haftet. Der Baustoffhändler kann also – anders als früher – auch ohne Vorliegen einer Zusicherung oder Arglist verpflichtet sein, beispielsweise Kosten des Ausbaus des Baustoffes oder Stillstandskosten zu tragen.

Ein einfaches Beispiel mag dies verdeutlichen:

Ein privater Bauherr kauft in einem Baumarkt 50 m2 glasierte Feinsteinzeugfliesen der Abriebklasse 5 als „erste Wahl“ (Kaufpreis € 1.200,--). Kurz nach Verlegung stellte sich heraus, dass die Glasur der Fliesen bei geringster Beanspruchung (z. B. schon bei einem herunterfallenden Kaffeelöffel) abplatzt. Dies war auf Hohllagen innerhalb der Fliesen zurückzuführen.

Der Bauherr verlangt vom Baumarkt Erneuerung des Fliesenbelages (10.368,00 €), Malerarbeiten (1.704,00 €), De- und Remontage der Sanitäreinrichtung (2.858,00 €), Ab- und Aufbau der Küche (2.070,00 €) sowie diverse Eigenleistungen und Notunterkunft (1.400,00 €).

Das OLG Karlsruhe gibt der Klage in vollem Umfang statt. Der Baumarkt muss im Rahmen seiner Nacherfüllungsverpflichtung die begehrten Maßnahmen erbringen, obwohl er nur Zwischenhändler war.

Er kann sich insbesondere nicht auf Unverhältnismäßigkeit berufen, auch wenn die Kosten den Kaufpreis um mehr als das 15-fache übersteigen.

Die gleiche Problematik stellt sich dann, wenn ein Bauunternehmer Baumaterial im Baumarkt erwirbt und dieses bei dem Bauherrn einbaut. Insoweit stehen dem Bauunternehmer als Käufer dann die genannten Gewährleistungsrechte zu.

Insoweit sind aber dann die Rügeobliegenheiten des HGB zu Lasten des Bauunternehmers zu beachten.

Häufig kann der Baustoffhändler bei seinem Lieferanten keinen Rückgriff nehmen. Es ist insbesondere bislang nicht geklärt, ob die 5-Jahresfrist auch im Verhältnis zwischen Baustoffhändler und Lieferant gilt (müsste man wegen des Wortlautes wohl bejahen – bislang liegt hierzu keine verlässliche Rechtsprechung vor).

Da dies bislang nicht geklärt ist, empfiehlt es sich für die Baustoffhändler dringend, die Verjährungsfrist gegenüber den eigenen Zuliefern und Händlern vertraglich zu regeln.

Auch ist die nunmehr strengere Haftung des Verkäufers (Baustofflieferanten) für Werbeaussagen Dritter oder für Eigenschaften der Kennzeichnung (Verpackung) zu erwähnen, wenn er diese Aussagen kannte oder kennen musste.
Bsp.: Verpackung nimmt auf DIN-Vorschriften Bezug. Dann müssen diese auch eingehalten werden.

Fall: Der Käufer versteht wg. Fachchinesisch die Montageanleitung nicht und baut Baustoff falsch ein. Baumarkt haftet nach § 432 Abs. 2 BGB.

Wolfgang Baur
Fachanwalt für
Verwaltungsrecht
Fachanwalt für
Bau- und Architektenrecht

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Eine bauordnungsbehördliche Rückbauverfügung ist rechtswidrig, wenn sie nicht geeignet ist, rechtmäßige Zustände herzustellen.

OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.08.2005, Az.: 10 A 4694/03
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 2, 7; BauO-NW § 6 Abs. 6, 15, § 61 Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Der Kläger ist Eigentümer eines Wohnhauses mit 2 Wohneinheiten. Dieses wurde ursprünglich als Übergangsheim für Ausgebombte gegen Ende des 2. Weltkrieges errichtet. In den 60iger Jahren erfolgte ein Erweiterungsbau sowie ein Anbau und eine Aufstockung des Gebäudes. Eine Baugenehmigung liegt nicht vor. Das Grundstück befindet sich im Außenbereich. Im Jahre 2000 stellte das Bauamt fest, dass weitere ungenehmigte Umbau- und Erweiterungs-maßnahmen durchgeführt wurden. So hatte der Kläger unter anderem im Dachgeschoss 4 Dachgaupen errichtet und unter Entfernung verschiedener Trennwände das Dachgeschoss ausgebaut.

Die Baubehörde gab dem Kläger auf, innerhalb von 2 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung die Dachgaupen sowie die Trennwände für die beabsichtigten Nutzungen im Dachgeschoss zu entfernen.

Widerspruch und Klage vor dem Verwaltungsgericht blieben erfolglos.

Entscheidung

Die Berufung des Klägers vor dem Oberverwaltungsgericht hatte Erfolg.

Das OVG bestätigt zunächst das Urteil des VG insoweit, dass die durch den Kläger vorgenommenen baulichen Änderungen formell und materiell illegal waren. Es hebt jedoch die Beseitigungsverfügung deshalb auf, weil diese ermessensfehlerhaft war. Die Beseitigungs-verfügung sei nicht zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet. Denn Zweck der Ordnungsverfügung muss es sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen. Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, scheiden dann grundsätzlich aus.

Die hier geforderte Entfernung der Dachgaupen und Trennwände ändert nichts an der baurechtlichen Unzulässigkeit des Gebäudes insgesamt. Dem im Außenbereich nicht privilegierten Wohngebäude stehen auch nach dem Rückbau die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 7 BauGB entgegen.

Außerdem verbliebe nach der angeordneten Entfernung der 4 Dachgaupen ein nicht sinnvoll existenzfähiger Torso.

Aus der streitgegenständlichen Rückbau-verfügung kann auch nicht eine einen Vertrauenstatbestand begründende aktive Duldung der nach dem Rückbau verbleibenden baurechtswidrigen Zustände durch die Behörde entnommen werden. In diesem Fall hätte aus der Verfügung der Wille der Behörde zum Ausdruck kommen müssen, die verbleibenden Rechtsverstöße auf Dauer hinzunehmen.

Dies war hier nicht gegeben.

Praxishinweis

Der Kläger hat einen Pyrrhussieg erstritten. Er hat den Prozess zwar gewonnen, muss aber auf Grund der unmissverständlichen und klaren Hinweise des OVG damit rechnen, dass die Baubehörde nunmehr den vollständigen Abbruch des Gebäudes verfügt.

RA und FA für Verwaltungsrecht und FA für Bau- und Architektenrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Im Falle einer Genehmigungsfreistellung stellt der Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, gerichtet auf Untersagung oder Einstellung des Baus, ein Rechtsmittel dar, dessen Nichtgebrauch einen Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausschließt.

OLG München, Urteil vom 08.06.2004 - 1 U 1976/04
BGB § 839 Abs. 3;

Problem/Sachverhalt

Bauherr B setzt auf eine vorhandene Flachdachkonstruktion ein Ziegeldach mit einer Dachneigung von 15 Grad auf. Die Bauarbeiten erfolgen im Genehmigungsfreistellungsverfahren. Nach Beginn der Vorarbeiten erfährt die Klägerin, die Eigentümerin des Nachbargrundstücks ist, von dem Vorhaben. Sie fordert die Beklagte schriftlich auf, gegen das Bauvorhaben des B bauaufsichtlich einzuschreiten, da es nach ihrer Auffassung gegen die Festsetzungen eines Bebauungsplanes verstößt. Ferner rief die Klägerin an den beiden darauf folgenden Tagen bei der Beklagten an und forderte diese nachmals mündlich auf, gegen das Bauvorhaben einzuschreiten. Die Beklagte nahm eine Ortsbesichtigung vor. Weitere Maßnahmen veranlasste die Beklagte nicht Die Klägerin stellte bei dem Verwaltungsgericht keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, gerichtet auf Untersagung oder Einstellung des Baus.

Nach einer Woche waren die Bauarbeiten abgeschlossen.

Die Klägerin erhebt nunmehr Klage gegen die Beklagte. Sie ist der Auffassung, B habe gegen nachbarschützende Vorschriften verstoßen. Die Amtspflichtverletzung der Beklagten bestehe darin, dass diese hiergegen nicht eingeschritten sei.

Die Klägerin verlangt Schadenersatz in Höhe von € 20.000,00 auf Grund einer behaupteten Werteinbuße ihres Eigentums.

Das Landgericht München I weist die Klage ab.

Entscheidung

Das OLG München weist die Berufung zurück. Es legt zunächst dar, dass ein Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht vorliegt.

Eine tragende Erwägung des Urteils ist, dass eine Ersatzpflicht wegen nach § 839 Abs. 3 BGB nicht gegeben sei, da die Klägerin keinen Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gestellt habe.

Da nach der Auffassung der Klägerin ein Verstoß gegen eine nachbarschützende Festsetzung des Bebauungsplanes vorgelegen habe, hätte die Klägerin versuchen müssen, die Bauarbeiten durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verhindern. In den Fällen der Genehmigungsfreistellung, in denen eine Baugenehmigung nicht ergeht, stellt der Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 123 VwGO, gerichtet auf eine Untersagung bzw. Einstellung des Baus, das geeignete Rechtsmittel des Nachbarn dar.

Praxishinweis

Die Entscheidung des OLG entspricht der Rechtsprechung des BGH. Der Begriff des Rechtsmittels wird weit ausgelegt. Hierunter sind alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinne zu verstehen, die sich unmittelbar gegen ein bereits erfolgtes, sich als Amtspflichtverletzung darstellendes Verhalten richten und darauf abzielen und geeignet sind, einen Schaden abzuwenden. Diese Rechtsbehelfe muss der Geschädigte vorrangig einsetzen. Er hat kein Wahlrecht zwischen der Einlegung des Rechtsmittels einerseits und der Hinnahme der Maßnahme und der Geltendmachung des Vermögensschadens andererseits.
Ergeht im Baugenehmigungsverfahren eine Baugenehmigung, muss der Nachbar deshalb hiergegen Widerspruch einlegen und gegebenenfalls einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bei dem Verwaltungsgericht gemäß den §§ 80 Abs. 5, 80 a VwGO stellen.

Baut der Bauherr – wie hier – im Genehmigungsfreistellungsverfahren, muss der Nachbar deshalb mangels Vorliegen eines Verwaltungsaktes unmittelbar beim Verwaltungsgericht um Erlass einer einstweiligen Anordnung nachsuchen.

Zu beachten ist, dass der Nachbar zusätzlich einen Verpflichtungswiderspruch einlegen muss, falls die Behörde seinen Antrag auf behördliches Einschreiten förmlich ablehnt.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Ein nicht ordnungsgemäß ausgefertigter Bebauungsplan entfaltet bis zur Behebung des Ausfertigungsmangels – unbefristet – keine Wirkungen

OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.02.2005 – 1 LA 128/04
BauGB § 233 Abs. 2 Satz 3, § 215 a Abs. 1 Satz 2

Problem/Sachverhalt

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für ein Gebäude. Der Bebauungsplan setzt in seiner Ursprungsfassung für das Grundstück des Klägers eine Grünfläche fest. Der Kläger stützt seine Klage darauf, dass die erste Änderung des Bebauungsplans – anders als noch die Ursprungsfassung – eine Bebauung zulasse.

Allerdings war die erste Änderung des Bebauungsplans nicht ordnungsgemäß ausgefertigt. Der Kläger hält dies für beachtlich, da Mängel der Ausfertigung des Bebauungsplans nach den §§ 214, 215 BauGB nach sieben Jahren "verfristet" seien. Hier datiere die Ausfertigung aus dem Jahre 1973, sodass die fehlerhafte Ausfertigung als geheilt gilt.

Jedenfalls sei die "Veröffentlichung" des Bebauungsplans wirksam erfolgt.

Entscheidung

Das OVG Schleswig-Holstein bestätigt das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts. § 215 a Abs. 1 Satz 2 BauGB a. F. ist nach § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB i. d. F. v. 23.09.2004 weiter anwendbar. Nach § 215 a Abs. 1 Satz 2 BauGB a. F. entfaltet die Satzung bis zur Behebung der dort näher bezeichneten Mängel keine Rechtswirkung. Eine "Verfristung" ist deshalb nicht eingetreten. Auf eine wirksame "Veröffentlichung" kann sich der Kläger ebenfalls nicht berufen. Die Ausfertigung eines Bebauungsplans durch den Bürgermeister hat zu bestätigen, dass die Satzung – mit ihrem letztlich maßgeblichen Inhalt – an einem bestimmten Tag von der Gemeindevertretung beschlossen worden und die ausgefertigte Satzung (Planzeichnung und Text) mit dem beschlossenen Inhalt der Satzung identisch ist (Authentizität). Im vorliegenden Fall fehlte in den letzten Vermerken des Bürgermeisters die Angabe, dass und wann die letztmaßgebliche Fassung des Bebauungsplans von der Gemeindevertretung beschlossen worden war.

Praxishinweis

Viele Bebauungspläne genügten und genügen heute noch nicht den strengen Anforderungen, die an eine wirksame Ausfertigung des Bebauungsplans zu stellen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich das Erfordernis der Ausfertigung aus dem Rechtsstaatprinzip. Es handelt sich um ein nach Landesrecht zu beurteilendes formelles Gültigkeitserfordernis, sodass der Mangel nicht etwa nach den §§ 214, 215 Abs. 1 BauGB a. F. unbeachtlich ist. Vielmehr entfaltet der Bebauungsplan unbefristet keine Wirkungen.

In der Praxis ist es deshalb oftmals nützlich, den Bebauungsplan darauf zu prüfen, ob die Ausfertigung ordnungsgemäß erfolgt ist.

Zu beachten ist jedoch, dass die Gemeinde den Ausfertigungsmangel beheben kann. Auch hierbei ist aber Vorsicht geboten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt eine Behebung des Ausfertigungsmangels dann nicht mehr in Betracht, wenn zwischenzeitlich eine Änderung der Sach- und Interessenlage eingetreten ist, die für die Abwägung hätte erheblich sein können. Dies wird vielfach dann der Fall sein, wenn zwischen mangelhafter Ausfertigung und beabsichtigter Behebung ein längerer Zeitraum verstrichen ist.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Da der Hauptsachewert entscheidend ist, ist der Streitwert bei mehreren Antragsgegnern, die unechte Streitgenossen sind, entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligung festzusetzen

OLG Koblenz, Beschluss vom 18.05.2005 – Az.: 8 W 296/05
ZPO §§ 3, 485

Problem/Sachverhalt

Die Antragsteller leiten ein selbstständiges Beweisverfahren gegen den Fliesenleger und gegen den Rohbauunternehmer wegen verschiedener Mängel ein. Sie beziffern den Streitwert bei Antragstellung mit € 20.000,00. Der Sachverständige gelangt zu dem Ergebnis, dass zwei der behaupteten Mängel zwar vorhanden, jedoch nicht dem Verantwortungsbereich der beiden Antragsgegner zuzuordnen seien. Die von dem Fliesenleger zu verantwortenden Mängelbeseitigungskosten beziffert er auf € 5.200,00, die vom Rohbauunternehmer auf € 700,00.

Das Landgericht setzt den Streitwert auf € 20.000,00 fest. Hiergegen legen die Antragsteller Streitwertbeschwerde ein.

Entscheidung

Das OLG gibt der Beschwerde statt. Es folgt zunächst der Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach sich der Streitwert des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem vollen Hauptsachewert bemisst (BGH NJW 2004, 3888, 3889).

Dabei sei der von den Antragstellern bei Verfahrenseinleitung geschätzte Wert weder bindend noch maßgeblich. Sofern der Sachverständige nicht alle behaupteten Mängel bestätigt, sei das Interesse der Antragsteller dadurch zu bestimmen, dass die Mängelbeseitigungskosten durch das Gericht geschätzt werden, die sich unter Zugrundelegung der Ausführungen der Antragsteller ergeben hätten.

Da der Hauptsachewert entscheidend sei, sei der Streitwert bei mehreren Antragsgegnern, die unechte Streitgenossen sind, entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligung festzusetzen.

Das OLG hat sodann für die beiden Mängel, die nicht dem Verantwortungsbereich der Antragsgegner zuzuordnen waren, unter Zugrundelegung der Ausführungen in der Antragsschrift den Streitwert auf insgesamt € 4.000,00 festgesetzt. Da es sich hierbei um Planungsfehler handelte, die nicht den Antragsgegnern angelastet werden konnten, seien insoweit beide Antragsgegner beteiligt.

Dem entsprechend hat das OLG den Streitwert für die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Antragsteller auf € 9.900,00 (€ 5.200,00 + 700,00 + 4.000,00) festgesetzt. Für die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) wurde der Streitwert auf € 9.200,00 (Mängel € 5.200,00 und Zuordnung der nicht zu verantwortenden Mängel € 4.000,00) festgesetzt, für die Antragsgegnerin zu 2) auf € 4.700,00 (Mängel € 700,00 und Zuordnung der nicht zu verantwortenden Mängel € 4.000,00).

Praxishinweis

Richtigerweise ordnet das OLG den Antragsgegnern den Streitwert entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligung zu.

Auch für die in der Antragsschrift zur Überprüfung gestellten Mängel, die den Verantwortungsbereichen der Antragsgegner zugeordnet werden konnten, hat das OLG zu Recht einen gesonderten Streitwert festgesetzt und diesen unter Zugrundelegung der Ausführungen der Antragsteller geschätzt. Insoweit erstreckte sich das Interesse der Antragsteller auch auf die Feststellung dieser Mängel. Dass diese Mängel nicht dem Verantwortungsbereich der Antragsgegner, sondern vielmehr des Planers zugeordnet wurden, führt nicht zu einem nachträglichen Interessewegfall.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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1. Die Verwirkung von Abwehrrechten führt nicht zwingend dazu, daß der Nachbar Änderungen des illegalen Baubestandes unbegrenzt hinzunehmen hat.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.09.2004 - 8 A 10884104.OVG
LBauO Rheinland-Pfalz § 8; BGB § 242

Problem/ Sachverhalt

Die Klägerin und die Beigeladene sind Nachbarn. Das Grundstück der Beigeladenen ist seit dem Jahre 1959 mit einem Wohnhaus bebaut, welches ordnungsgemäß genehmigt wurde. Der Rechtsvorgänger der Klägerin hatte dieser Bebauung zugestimmt, wobei nach den genehmigten Plänen das Wohnhaus einen Abstand von 3 m von der Grenze des Nachbargrundstücks einhalten sollte. Tatsächlich wurde das Wohnhaus jedoch in einem Abstand von lediglich 1,20 m zur Grenze errichtet. Hiergegen haben der Rechtsvorgänger der Klägerin und die Klägerin nichts unternommen. Die Klägerin wendet sich nunmehr gegen die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung zu einem Dachgeschoßausbau. Der geplante Dachausbau hält nicht den erforderlichen Mindestabstand ein, da sich das Haus weniger als 3 m von der Grenze zum Grundstück der Klägerin befindet.

Das Verwaltungsgericht verpflichtet auf Antrag der Klägerin die Beklagte, die Beseitigung der Gaube auf dem Haus der Beigeladenen insoweit anzuordnen, als das Wohnhaus einen Abstand von 3 m zur Grundstücksgrenze der Klägerin nicht einhält.

Hiergegen legt die Beigeladene Berufung ein und argumentiert, der Anspruch auf Einschreiten der Klägerin sei durch die langjährige Duldung des Wohnhauses verwirkt.

Entscheidung

Das OVG weist die Berufung der Beigeladenen zurück. Nach Ansicht des OVG mögen die aus Verletzung der Abstandsvorschriften folgenden Abwehrrechte der Klägerin gegen das Haus in seiner seit 1959 bestehenden Form verwirkt sein, weil ihr Rechtsvorgänger diese Rechte unter Berücksichtigung des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses nicht rechtzeitig geltend gemacht hatte und ihr dies wegen der Grundstücksbezogenheit nachbarlicher Abwehrrechte zuzurechnen ist.

Dies zwingt die Klägerin indessen nach Treu und Glauben nicht, Änderungen des illegalen Baubestandes unbegrenzt hinzunehmen. Denn dies müßte sie selbst dann nicht tun, wenn sie das

Haus der Beigeladenen nicht nur geduldet, sondern seine Errichtung unter Verletzung von Abstandsvorschriften durch Unterzeichnen der Bauantragsunterlagen gern. § 68 1 LBauO zugestimmt hätte. Vielmehr führten in einem solchen Fall nachträgliche Änderungen an der Planung zum Erlöschen der Zustimmung.

Allerdings führt nicht jede nachträgliche Änderung einer geduldeten nachbarrechtswidrigen Bebauung zu einem Wegfall der Verwirkung, so wie Planungsänderungen ein Erlöschen der Nachbarzustimmung bewirken. Anders als die Zustimmung zu der Planung knüpft die Verwirkungsrelevanz des mangelnden Vorgehens gegen ein nachbarrechtswidriges Bauvorhaben nicht an die durch die Pläne erlangte detaillierte Kenntnis des gesamten Bauvorhabens, sondern lediglich an die Erkennbarkeit der nachbarlichen Beeinträchtigung an.

Maßgebend ist also insoweit, ob sich durch die Änderung des Bauvorhabens die nachbarliche Beeinträchtigung intensiviert.

Dies hat das OVG hier bejaht, da der Einbau zusätzlicher Fenster in Gaube und Treppenhausaufbau im Vergleich zu den drei bisher vorhandenen Dachfenstern die Einblicksmöglichkeiten auf das Grundstück der Klägerin quantitativ und qualitativ verbessert und damit den von § 8 LBauO auch geschützten Belang des Wohnfriedens stärker berührt.

Auf Grund dieser stärkeren Beeinträchtigung konnte die Beigeladene nach Treu und Glauben nicht mehr davon ausgehen, daß die Klägerin in Zukunft den geänderten illegalen Baubestand Innerhalb des Bauwichs hinnehmen werde.

Praxishinweis

Die Begründung des OVG überzeugt. Da es in diesen Fällen an einer ausdrücklichen nachbarlichen Willenserklärung fehlt, ist es schwierig, die Reichweite des Vertrauensschutzes zu bestimmen. Es ist sachgerecht und in der Praxis auch handhabbar, hierbei auf die Intensivierung der Beeinträchtigung des Nachbarn abzustellen.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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1. Auch eine 2,70 m hohe Treppenkonstruktion, bestehend aus einer Außentreppe und einer Stützmauer, kann von dem Erfordernis, eine Abstandsfläche einzuhalten, freigestellt sein.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.12.2004 - 8 A 11467/04.OVG
LBauO Rheinland-Pfalz § 8

Problem/ Sachverhalt

Die Klägerin errichtete an der Grundstücksgrenze eine 2,70 m hohe Treppenkonstruktion, bestehend aus einer Aufschüttung. einer Außentreppe und einer Stützmauer. Auf eine Beschwerde des Nachbarn erläßt das Bauaufsichtsamt gegen die Klägerin eine Baueinstellungsverfügung, gegen die die Klägerin Widerspruch einlegt Ein Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen, die Baueinstellungsverfügung blieb in zwei Instanzen ohne Erfolg.

Auch im Hauptsacheverfahren wurde die Klage abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hielt die Baueinstellungsverfügung für rechtmäßig. Die Treppenkonstruktion verstoße gegen das Abstandsflächengebot des § 8 LBauO. Ohne eigene Abstandsfläche seien danach Einfriedungen und Stützmauern nur bis zu einer Höhe von 2 m zu-lässig.

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und vertritt die Auffassung, daß die Treppenkonstruktion jedenfalls deshalb zulässig ist, weil von ihr weder für bebaute, noch für unbebaute Teile des Grundstücks des Nachbarn eine erhebliche Belichtungsbeeinträchtigung ausgehe und auch der Brandschutz gewährleistet sei.

Entscheidung

Das OVG gibt der Klägerin recht und hebt das Urteil des VG auf.

§ 8 VIII 3 LBauO, der eine Höhenbegrenzung für Einfriedungen und Stützmauern bis zu 2 m vorsieht, ist hier bereits deshalb nicht anwendbar, weil die grenzständige Mauer auf dem Grundstück der Klägerin Bestandteil der gesamten Treppenkonstruktion ist. Diese besteht aus einer Aufschüttung, einer Treppe und einer Mauer und stellt deshalb eine bauliche Anlage eigener Art dar, Die Sonderregelung über Stützmauern des § 8 VIII 3 LBauO kann deshalb nicht angewandt werden.

Die Treppenkonstruktion verursacht auch keine im Rahmen des § 8 VIII 2 LBauO erhebliche Verschattung. Entscheidend hierfür ist der Belichtungswinkel. Dieser muß mindestens 45 Grad betragen, gemessen an der unteren Kante des betroffenen, der Grundstücksgrenze zugewandten Fensters und der oberen Kante der Anlage auf dem Baugrundstück,

Diese Grenze war hier bei weitem eingehalten, so daß das OVG eine erhebliche Verschattung nicht feststellen konnte.

Praxishinweis

Das OVG hat in dieser Entscheidung zwei weitere Problemkreise angesprochen, auf die es rechtlich allerdings nicht ankam. Zum einen ist das OVG der Auffassung, daß eine Belichtungsbeeinträchtigung auch für Flächen zu prüfen ist, die zwar nicht bebaut, Jedoch künftig bebaubar sind. Das Interesse des Nachbarn, nicht durch erhebliche Belichtungsbeeinträchtigungen in der Nutzung des Grundstücks beeinträchtigt zu werden, besteht unabhängig davon, ob eine derartige Nutzung schon verwirklicht ist.

Das OVG neigt darüber hinaus auch der Auffassung zu, daß § 8 VIII 2 LBauO sogar vor Belichtungsbeeinträchtigungen solcher Flächen auf dem Nachbargrundstück schützt, die nahe an der Grenze liegen und deshalb unbebaubar sind. Dies könne beispielsweise dann in Betracht kommen, wenn der fragliche Bereich auf dem Nachbargrundstück in einer besonders belichtungsabhängigen Weise genutzt wird oder sich gerade dort eine solche Nutzung nach Lage der Dinge aufdrängt

Das OVG will also den Schutzbereich des § 8 VIII LBauO relativ wett ziehen, wenngleich es in dem konkreten Fall eine Beeinträchtigung nicht feststellen konnte.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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1. Die öffentliche Hand ist auch dann von der Pflicht zur Vorschussleistung befreit, wenn sie sich mit einer erhöhten Vergütung des Sachverständigen einverstanden erklärt hat.

OLG Koblenz, Beschluss vom 23.06.2004 – Az.: 6 W 231/04
GKG § 2; ZSEG § 7;

Problem/ Sachverhalt

Das Bundesland X leitet vor dem Landgericht gegen den Generalunternehmer ein selbständiges Beweisverfahren wegen Baumängeln ein. Nach Erhalt der Gerichtsakte fordert der Sachverständige eine höhere Entschädigung gem. § 3 III b ZSEG, da er seine Berufseinkünfte im wesentlichen als gerichtlicher oder außergerichtlicher Sachverständiger erzielt.

Auf entsprechende Anfrage des Landgerichts stimmt das Land dem höheren Stundensatz zu.

In der Folgezeit gab das Landgericht dem antragstellenden Land auf, innerhalb einer Frist von 2 Wochen seit Zustellung des Beschlusses einen Auslagenvorschuss in Höhe von Euro 8.014,30 einzuzahlen.

Das Landgericht hat sich hierbei auf die Rechtsprechung des OLG Koblenz berufen, wonach die PKH-Partei zur Zahlung eines ausreichenden Betrages gem. § 7 ZSEG verpflichtet sei. Dies gelte auch für die zahlungspflichtige Partei, die gem. § 2 GKG Kostenfreiheit genießt. Hiergegen hat das antragstellende Land Beschwerde eingelegt.

Entscheidung

Die Beschwerde hat Erfolg. Das OLG verweist zunächst auf die Vorschrift des § 2 I GKG, wonach der Bund und die Länder Kostenbefreiung genießen. Grundlage für das in § 2 GKG geregelte „Kostenprivileg“ ist die Tatsache, dass der Bund und die Länder als Träger der Justizhoheit den Aufwand für die Errichtung und Unterhaltung der Gerichtsorganisation zu tragen haben. Durch die Kostenbefreiung soll mithin eine Kompensation geschaffen werden , die es ihnen ermöglicht, die ihrer Verwaltungsorganisation unterstellte Institution kostenfrei in Anspruch nehmen zu können.

Diese Argumentation trägt auch im Rahmen der Anwendung des § 7 ZSEG. Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass die kostenbefreite Partei, die sich mit einer erhöhten Vergütung des Sachverständigen einverstanden erklärt hat, damit zum Ausdruck bringt, sie verzichte auf ihre durch § 2 GKG begründete Sonderstellung. Es ist zwar anerkannt, dass im Rahmen der Prozesskostenhilfe die Partei uneingeschränkt für den Differenzbetrag zwischen gesetzlicher und vereinbarter Entschädigung haftet, wenn sie sich mit einer besonderen Entschädigung für den Sachverständigen einverstanden erklärt hat.

Diese Argumentation ist jedoch nicht auf die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation übertragbar. Die nach § 2 GKG kostenbefreite Partei ist generell aus übergeordneten Gründen von der Kostentragung befreit und zwar unabhängig von den Erfolgsaussichten ihrer Rechtsverteidigung und ohne Rücksicht auf die jeweilige wirtschaftliche Situation. Mangels Dispositionsfreiheit kann ihrer Zustimmung nach § 7 I ZSEG deshalb ein entsprechender Erklärungsgehalt, wie der Erklärung einer bedürftigen Partei, nicht beigemessen werden.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist noch zu dem bis 30.06.2004 geltenden Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen ergangen. Seit dem 01.07.2004 ist das Justizvergütung- und Entschädigungsgesetz (JVEG) in Kraft. § 13 I JVEG ist wortgleich mit § 7 ZSEG, so dass die von dem OLG Koblenz herangezogene Argumentation auch für das neue JVEG gilt.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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1. Bestimmt das Gericht einen neuen Sachverständigen, ist der bisherige gleichwohl für Leistungen zu vergüten, die er in Unkenntnis der Aufhebung seiner Ernennung erbringt.

2. Aus der kommentarlosen Rückforderung der Prozeßakten ergibt sich für den Sachverständigen in der Regel nicht, daß seine Ernennung aufgehoben ist.

OLG Koblenz, Beschluß vom 27.04.2004 – Az.: 5 W 297/04;
ZSEG §§ 3, 16; ZPO §§ 404, 404 a, 407, 407 a, 412

Problem/ Sachverhalt

Frau Dr. L. wurde von dem Landgericht am 31.03.2004 zur Sachverständigen bestellt. Das Gericht wollte sich zunächst von der Qualifikation der Sachverständigen informieren. Der Vorsitzende teilte Frau Dr. L. deshalb mit, daß mit der Gutachtenerstellung zunächst noch zugewartet werden solle. Kurz danach sprach der Kammervorsitzende mit Frau Dr. L. ab, daß diese kurzfristig vor Beginn der Arbeit am Gutachten zur Frage ihrer Qualifikation Stellung nehmen solle. Bereits anläßlich dieses Telefonates erläuterte Frau Dr. L. dem Vorsitzenden mündlich ihre Sachkunde und Qualifikation. Ende April reichte die Sachverständige eine schriftliche Darlegung ihrer bisherigen Tätigkeiten ein, die ihre Sachkunde und ihre Qualifikation belegte.Am 19.05.2003 forderte das Landgericht die Gerichtsakten kommentarlos von Frau Dr. L. zurück. Die Sachverständige erstellte in der Folgezeit ihr Gutachten und begehrt eine Entschädigung nach dem ZSEG.

Entscheidung

Der Antrag der Sachverständigen hat erst in der Beschwerdeinstanz Erfolg. Die Auswahl und Bestellung des Sachverständigen erfolgt durch das Prozeßgericht entweder durch den Beweisbeschluß oder ein diesen nachträglich ergänzenden Beschluß. Auch der Austausch von Sachverständigen ist ebenso förmlich, nämlich durch einen Beschluß des Prozeßgerichts vorzunehmen. Nach der Rechtsauffassung des OLG kann deshalb sowohl der Auftrag, als auch dessen Entziehung dem Sachverständigen gegenüber nur wirksam werden, wenn ihm dies, sei es auch formlos, mitgeteilt werde. Selbst wenn man aber eine Entziehung des Auftrages auch ohne förmliche Mitteilung für wirksam hält, wäre der Entschädigungsanspruch der Sachverständigen nur dann entfallen, wenn sie im Zuge der dennoch erfolgten Begutachtung grob fahrlässig gehandelt hätte, insbesondere wenn sie damit hätte rechnen müssen, daß ihr Verhalten Anlaß geben könnte, ihr den Auftrag zu entziehen. Einen solchen Sachverhalt hatte das Gericht nicht festgestellt. Auch die Ausarbeitung des Gutachtens trotz der kommentarlosen Rückforderung der Gerichtsakten führt nach der Rechtsauffassung des OLG nicht zu einem derartigen Pflichtenverstoß. Die denkbaren Gründe, aus denen Gerichtsakten zurückgefordert werden, seien so zahlreich, daß daraus Rückschlüsse nicht gezogen werden müssen.

Praxishinweis

Diesen Fall hätte man wohl auch anders entscheiden können. Das OLG weist aber zu Recht auf das Spannungsverhältnis zwischen den §§ 404 a ZPO und 407 a III ZPO hin. Einerseits erfolgt die Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen durch das Gericht. Andererseits muß der Sachverständige ihm bekannte Zweifel an Inhalt und Umfang des Auftrages klären lassen. Das OLG hat hier im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses die Pflicht des Gerichts, der Sachverständigen mitzuteilen, daß der erteilte Auftrag nicht fortbesteht, in den Vordergrund gerückt. Sicherlich besteht aber insoweit auch eine Rückfrageobliegenheit bei dem Sachverständigen, da er auch bei einer kommentarlosen Rückforderung der Gerichtsakten nicht ohne weiteres von dem unveränderten Fortbestand der Bestellung ausgehen darf.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Auch Hecken, die eine Höhe von 2 m übersteigen, müssen keine Abstandsflächen einhalten.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.06.2004, Az.: 8 A 10464/04.OVG
LBauO Rheinland-Pfalz § 8 VIII;

Problem/ Sachverhalt

Der Kläger hat auf seinem Grundstück entlang der Grenze zum Nachbargrundstück auf einer Länge von ca. 50 m einen 1,50 m Maschendrahtzaun errichtet. In einer Entfernung von 0,75 m zur Grenze hat er eine Thuja-Hecke gepflanzt. Diese ist derzeit etwa 4,00 m hoch. Auf Anzeige des Nachbarn gibt das Bauamt der Beklagten dem Kläger auf, die Thuja-Hecke auf eine Höhe auf maximal 2,00 m zu kürzen und zukünftig dafür Sorge zu tragen, daß sie diese Höhe nicht überschreitet. Die Beklagte beruft sich zur Begründung auf § 8 VIII 3 LBauO. Danach sind Einfriedungen ohne eigene Abstandsflächen nur bis zu einer Höhe von 2 m Höhe zulässig. Die Thuja-Hecke stelle eine Einfriedung im Sinne dieser Vorschrift dar, so daß diese auf eine Höhe von 2,00 m zu kürzen sei. Der Kläger ist der Auffassung, er habe die Hecke in Übereinstimmung mit dem Nachbarrechtsgesetz des Landes Rheinland-Pfalz in 0,75 m Abstand zur Grenze gepflanzt. Nicht die Thuja-Hecke sondern allein der Maschendrahtzaun sei Einfriedung im bau-ordnungsrechtlichen Sinn. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Von der geschlossenen Hecke gingen Wirkungen wie von einem Gebäude aus. Sie sei deshalb als Einfriedung anzusehen und dürfe eine Höhe von 2 m nicht überschreiten.

Entscheidung

Die Berufung des Klägers vor dem Oberverwaltungsgericht hatte Erfolg. Das OVG wiederholt seine Rechtsprechung, daß Einfriedungen im Sinne des § 8 LBauO nur solche sind, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen. Eine solche gebäudegleiche Wirkung gehe von lebenden Hecken aber nicht aus, da sie nicht in gleicher Weise licht- und luftundurchlässig seien und hinsichtlich ihres möglichen und nachbarrechtlich gebotenen Rückschnitts einer ständigen Veränderung unterlägen. Auch die Änderungen der Vorschriften des Landesnachbarrechtsgesetzes zeigen, daß die dortigen Abstandsregelungen für Pflanzen regelmäßig als geeignet angesehen werden, einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Grundstücksnachbarn herbeizuführenDanach kann der Grenzabstand auch einer Hecke mit einer Höhe von mehr als 2,0 m den Grenzabstand nach der LBauO zulässigerweise unterschreiten. Diese Regelung liefe leer, wenn bereits kraft nachbarschützender öffentlich-rechtlicher Norm feststünde, daß die Hecke nicht höher als 2 m sein darf.

Praxishinweis

Das OVG greift hier nicht auf die allgemeine Definition der Einfriedung in § 12 LBauO zurück. Danach können durchaus auch nichtbauliche Anlagen, wie beispielsweise eine Hecke oder eine sonstige geschlossene Anpflanzung eine Einfriedung im Sinne des 12 LBauO sein. Das OVG legt den Begriff der Einfriedung hier aber „abstandsflächenspezifisch“ aus und folgert hieraus zutreffend, daß Einfriedungen im Sinne des § 8 LBauO nur solche sind, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen. Hecken gehören nicht dazu.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Führt ein Fehler des Sachverständigen bei der Erstattung seines Gutachtens zur erfolgreichen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, verwirkt er den Entschädigungsanspruch nur, wenn ihn der Vorwurf vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Fehlverhaltens trifft.

OLG Koblenz, Beschluss vom 17.02.2004 – Az.: 14 W 119/04

ZSEG §§ 3, 16; ZPO §§ 404 a, 406, 407 a;

Problem/ Sachverhalt

In einem Bauprozess hatte der Sachverständige alle Beteiligten zu einem Ortstermin geladen. Die Beteiligten waren alle anwesend. Im weiteren Verlauf der Begutachtung hielt der Sachverständige ein detailliertes Aufmaß für erforderlich. Er nahm dies dann an Ort und Stelle vor, ohne den Kläger zu diesem gesonderten Termin hinzuzuladen. Das Landgericht gab dem Antrag des Klägers, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, statt. In dem Kostenfestsetzungsverfahren wandte sich der Kläger gegen den dem Sachverständigen zugebilligten Entschädigungsanspruch.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Der Sachverständige hat seinen Entschädigungsanspruch nicht verwirkt. Nach dem ZSEG besteht ein Entschädigungs-anspruch des Sachverständigen grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Verwertbarkeit der erbrachten Leistung (§§ 3, 16 ZSEG).Eine Verwirkung des Entschädigungsanspruchs kann deshalb nur ausnahmsweise dann angenommen werden, wenn die von dem Sachverständigen erbrachte Leistung unver-wertbar ist und ihn insoweit ein erheblicher Schuldvorwurf trifft. Eine solche Ausnahme kann zwar dann vorliegen, wenn sich das Gutachten als untauglich erweist, weil der Sachverständige mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist, weil das Gutachten schwerwiegende inhaltliche Mängel aufweist oder weil der Sachverständige schuldhaft seine ihm obliegenden Verpflichtungen nicht nachgekommen ist und dadurch die Unverwertbarkeit herbeigeführt hat.Im vorliegenden Fall war das Verschulden des Sachverständigen nach Ansicht des OLG Koblenz nicht so gravierend. Der Sachverständige hatte bisher gerichtliche Gutachten noch nicht erstellt. Die unterbliebene Ladung des Klägers zu dem Aufmaßtermin sei ein Versehen, das zwar seine Ablehnung rechtfertigt und einem erfahrenen Gutachter sicherlich nicht vorgekommen wäre. Diese Fahrlässigkeit begründe aber angesichts der Unerfahrenheit des Sachverständigen keinen erheblichen Schuldvorwurf, so daß die Verwirkung des Entschädigungsanspruches nicht gerechtfertigt ist.

Praxishinweis

Der Sachverständige hat Glück gehabt. Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, daß leichte Fahrlässigkeit des Sachverständigen für die Aberkennung des Entschädigungsanspruchs nicht ausreicht (OLG Düsseldorf IBR 1997, 439). Ob die unterbliebene Ladung einer Partei zum Ortstermin als grob fahrlässige Pflichtverletzung angesehen werden kann, ist letztlich eine Wertungsfrage. Das OLG München hatte die Auffassung vertreten, daß die Beachtung des Grundsatzes, beide Parteien zu einem Ortstermin zu laden, zu den elementaren Grundsätzen der Berufsausübung eines Sachverständigen gehört. Verstößt der Sachverständige hiergegen, entfällt sein Entschädigungsanspruch (OLG München IBR 1999, 554 mit Anmerkung Schmidt). Der Sachverständige tut deshalb gut daran, in seiner Handakte die Beteiligten genau zu bezeichnen und die Ladung der Beteiligten in der Akte zu vermerken.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Soll ein Immissionskonflikt durch Festsetzung einer Lärmschutzbebauung bewältigt werden, muß an sich die zeitliche Priorität dieser Bebauung vor Verwirklichung der zu schützenden Bauvorhaben gewährleistet sein.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.03.2004, Az.: 8 C 11785/03.OVG

BauGB § 1 Abs. 6

Problem/ Sachverhalt

Die Antragsteller sind Landwirte. Sie wenden sich mit ihrer Normenkontrolle gegen einen Bebauungsplan, der am Rande der Flächen für die Landwirtschaft eingeschränkte Dorfgebiete festsetzt. Der Lärmschutz der Dorfgebiete sollte durch Lärmschutzwälle und im mittleren Bereich durch eine mindestens 5 m hohe Lärm-schutzbebauung mit einem Doppelhaus und einer Hausgruppe sichergestellt werden.Die Antragsteller begründen ihre Normenkontrolle damit, daß die für die Lärmschutzbebauung getroffenen Festsetzungen nicht plausibel seien. Es fehle auch zwei Jahren nach Inkrafttreten des Bebauungsplanes an einer Verwirklichung der Lärmschutzbebauung, so daß die übrige Bebauung erheblichen Immissionen ausgesetzt sei.

Entscheidung

Das OVG gibt den Antragstellern recht und erklärt den Bebauungsplan für unwirksam. Der Bebauungsplan verstößt gegen das Gebot der Konfliktbewältigung. Hier soll der Immissions-konflikt durch Festsetzung einer Lärmschutz-bebauung bewältigt werden. Der Bebauungsplan regelt aber nicht, wann die Lärmschutzbebauung verwirklicht wird. Es ist deshalb möglich, daß das zu schützende Bauvorhaben zeitlich vor der Lärmschutzbebauung realisiert wird und dann den schädlichen Umwelteinwirkungen ausgesetzt. Die planende Gemeinde muß deshalb im Bebauungsplan Schutzvorkehrungen für den Fall treffen, daß das schutzbedürftige Baugebiet bebaut wird, bevor die Lärmschutzbebauung verwirklicht ist. Im vorliegenden Fall hatte es die Antragsgegnerin versäumt, ausreichende Vorkehrungen im Rahmen des Bebauungsplanes zu treffen.

Praxishinweis

Die Realisierung der Lärmschutzbebauung war auch deshalb nicht hinreichend sichergestellt, weil die Grundstücke, auf denen die Lärmschutz-bebauung errichtet werden sollte, in privatem Eigentum standen. Eine ausreichende Schutz-vorkehrung kann beispielsweise durch eine Text-festsetzung geschehen, nach der der notwendige passive Schallschutz an der schutzbedürftigen Bebauung durch Einzelgutachten nachzuweisen ist, soweit die abschirmende Wirkung durch die im Bebauungsplan ausgewiesene vorgelagerte Bebauung zum Zeitpunkt der Realisierung der schutzbedürftigen Bebauung nicht gegeben ist.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Die Verweisung auf die DIN 4109 in den Textfestsetzungen eines Bebauungsplans zum passiven Lärmschutz steht einer ordnungsgemäßen Verkündung nicht entgegen.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.03.2004, Az.: 8 C 11785/03.OVG

BauGB § 10;

Problem/ Sachverhalt

Die Antragsteller sind Landwirte. Sie wenden sich mit der Normenkontrolle gegen einen Be-bauungsplan, der am Rande der landwirtschaftlich genutzten Flächen eingeschränkte Dorfgebiete festsetzt. In einer Textfestsetzung zum passiven Lärmschutz ist auf die DIN 4109 verwiesen, wobei die wörtliche Übernahme der DIN 4109 nicht erfolgt ist. Die Antragsteller rügen unter anderem, daß die Textfestsetzung nicht hinreichend bestimmt ist, weil in der Textfestsetzung weder Datum noch Fundstelle der Norm bezeichnet ist.

Entscheidung

Diese Rüge weist das OVG zurück. Es stellt jedoch klar, daß jeder Bebauungsplan als Rechtsnorm der Verkündung in einem amtlichen Verkündungsorgan bedarf. Wird in dem Bebauungsplan auf andere Normen verwiesen, muß für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar sein, welche Vorschriften im einzelnen gelten sollen. Anders als bei Verweisungen auf Rechtsvorschriften, die in den jeweiligen Gesetzblättern verkündet worden sind, ist dies bei einer Verweisung auf Normen privater Gremien, wie beispielsweise der DIN-Normen, aufgrund der fehlenden öffentlichen Verlautbarungen problematisch, wenn diese Regelungen nicht wörtlich in den Normtext übernommen werden.Das OVG verlangt in diesem Fall, daß der Bebauungsplan die in Bezug genommene Anordnung zu ihrem Bestandteil macht, diese hinreichend bestimmt bezeichnet und die Veröffentlichung der in Bezug genommenen Regelung für den Betroffenen zugänglich und archivmäßig gesichert sein muß.

Diese Voraussetzung bejaht das OVG bei der DIN 4109. Es handelt sich hierbei um eine auf der Grundlage des § 3 Abs. 3 LBauO Rheinland-Pfalz allgemein eingeführte bautechnische Bestimmung. Diese ist auch mit Datum und Fundstelle in einem allgemein zugänglichen Verkündungsblatt veröffentlicht.Dies rechtfertigt es, eine Verweisung auf diese nichtstaatliche Norm wie eine solche auf Rechtsvorschriften zu behandeln.

Praxishinweis

Falls die in Bezug genommene Norm nicht zu umfangreich ist, sollte der vollständige Text als Anlage zum Bebauungsplan aufgenommen werden. Eine Erwähnung in einem Lärmschutzgutachten, welches nicht Bestandteil des Planes ist, reicht nicht aus.

RA und FA für Verwaltungsrecht Wolfgang Baur, Mainz

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Die Regelvermutung des § 11 Abs. 3 BauNVO legt es nahe, die planenden Gemeinden mit einer erhöhten Ermittlungspflicht zu belasten.

OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.02.2004 - 8 B1001 2/04.OVG

BauGB § 2 Abs. 2; BauNVO § 11 Abs. 3

Problem / Sachverhalt

Eine Nachbargemeinde wendet sich im Eilverfahren gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Errichtung eines SB-Warenhauses mit Baufachmarkt sowie der Herstellung von 718 Parkplätzen. Sie macht geltend, die Planung beeinträchtige die Versorgung der Bevölkerung und die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in ihrem Gebiet.

Das Verwaltungsgericht Neustadt lehnt den Antrag ab. § 2 Abs. 2 BauGB sei nicht verletzt, weil die Antragstellerin zu Ihrer Betroffenheit keine ausreichenden Angaben gemacht habe. Die Rechtsmäßigkeit des Bebauungsplans im übrigen sei nicht zu prüfen, da eine Gemeinde sich nicht unter Berufung auf andere, dem Bebauungsplan anhaftende, Rechtverstöße mit Erfolg gegen eine Baugenehmigung wehren könne.

Entscheidung

Das OVG gibt der Beschwerde teilweise statt und ordnet die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin insoweit an, als damit der Betrieb des Warenhauses und des Baufachmarktes genehmigt sind. Nach Auffassung des OVG könne aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht vom 01.08.2002 (IBR 2003, 101) geschlossen werden, dass es nicht allein auf die ordnungsgemäße Abwägung nach § 2 Abs. 2 BauGB ankomme, sondern insgesamt auf das Vorliegen eines wirksamen Bebauungsplanes. In diesem Fall wäre dann zu prüfen, ob der Bebauungsplan nicht nur gegen das Abstimmungsgebot des § 2 Abs. 2 BauGB, sondern auch gegen andere Rechtsvorschriften verstößt.

Bei der Interessenabwägung gelangt das OVG zu dem Ergebnis, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass die Antragstellerin zu dem Kreis der durch § 2 Abs. 2 BauGB geschützten Gemeinden gehöre.

Von dem umstrittenen Vorhaben können unmittelbare Auswirkungen gewichtiger Art, nämlich auf die des § 11 Abs. 3, S. 2 BauNVO geschützte Versorgung der Bevölkerung, ausgehen.

Das Verwaltungsgericht habe die Anforderung an die von Nachbargemeinden zu erhebenden Einwendungen überspannt. Die Regelvermutung des in § 11 Abs. 3 BauNVO lege es nahe, in diesem Zusammenhang die planende Gemeinde mit einer erhöhten Ermittlungspflicht zu belasten.

Das OVG hat die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels der Antragstellerin als offen bewertet. Es hält es für angemessen, der Beigeladenen die Fertigstellung des bereits begonnenen Bauvorhabens zu gestatten, um Schäden an der bereits verwirklichten Bausubstanz zu verhindern und der Beigeladenen zu ermöglichen, Verträge für die Herstellung des Objekts zu erfüllen. Insoweit handele die Beigeladene auf eigenes Risiko.

Da andererseits nicht ausgeschlossen werden könne, dass es nach Aufnahme des Betriebs zu einem Abzug von erheblicher Kaufkraft aus dem Gebiet der Antragstellerin komme, überwiege das Interesse der Antragstellerin, den Betrieb des umstrittenen SB-Warenhauses bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verhindern.

Praxishinweis

In der von dem OVG herangezogenen Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht einer Nachbargemeinde einen Abwehranspruch gegen ein Vorhaben eingeräumt, welches de facto im Außenbereich zugelassen wurde, aber auf Grund der zu erwartenden Auswirkungen einen Plan erforderlich macht. Jüngst hat das Bundesverwaltungsgericht diesen Grundsatz auch auf den unbeplanten Innenbereich übertragen (IBR 2004, 96).

RA und FA Wolfgang Baur, Mainz

aus: IBR (Immobilien- und Baurecht)

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Auch wenn eine Behörde archäologische Grabungsarbeiten ohne die eine Kostenübernahme betreffenden Äußerungen des Investors nicht durchgeführt hätte, ist dieser nicht zum Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss oder zur Zahlung eines Aufwendungsersatzes aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet.

OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.12.2003 - 8 A 11641/03;Volltext: www.ibr-online.de

BGB §§ 241, 280, 311, 683; VwVfG § 57

Problem/Sachverhalt

Die Beklagte erhielt eine Baugenehmigung für ein Einkaufszentrum auf einem ehemaligen Fabrikgelände. Die Denkmalfachbehörde vermutete im Untergrund archäologisch bedeutsame Überreste aus römischer Zeit. Die Parteien verhandelten deshalb vor Baubeginn über den Abschluss eines denkmal-rechtlichen Investorenvertrages. Danach sollte sich das klagende Land verpflichten, die Grabungsarbeiten innerhalb einer kurzen Frist abzuschließen Die Beklagte sollte zur Finanzierung der beschleunigten Grabungsarbeiten einen bestimmten Geldbetrag zahlen. Des Weiteren stellte sich heraus, dass das ehemalige Fabrikgelände altlastenbehaftet war. In den Verhandlungen erklärte sich die Beklagte bereit, Grabungskosten auf Nachweis zu übernehmen. Sie lehnte es jedoch ab, die gegenseitig zu erbringenden Leistungen in einem Vertrag zu regeln. Zum Abschluss eines Vertrages kam es nicht. Dennoch nahm ein vom Land beschäftigtes Grabungsteam die archäologischen Arbeiten auf dem Gelände auf. Das Land verlangt die hierdurch angefallenen Sach- und Personalkosten in Höhe von 81.106,77 Euro nunmehr von der Beklagten.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Vertragliche Ansprüche stehen dem Land nicht zu. Ein Investorenvertrag, der gemäß § 57 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) der Schriftform bedurft hätte, ist zwischen den Parteien nicht zu Stande gekommen. Dem Land steht auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) gemäß den §§ 241, 280, 311 Abs. 1 BGB zu. An die Schadensersatzpflicht sind verschärfte Anforderungen zu stellen, wenn der Vertrag - wie hier - formbedürftig ist. In diesem Fall kann nur eine besonders schwerwiegende, vorsätzliche Treupflichtverletzung, wie sie beispielsweise im bewussten Vorspiegeln einer tatsächlich nicht vorhandenen Abschlussbereitschaft liegen kann, einen Schadensersatzanspruch begründen. Hieran fehlt es bereits deshalb, weil die Beklagte den Abschluss eines Investorenvertrages ausdrücklich abgelehnt hat. Selbst wenn das Land die archäologischen Grabungsarbeiten ohne die von der Beklagten getätigten Äußerungen betreffend die Kostenübernahme nicht durchgeführt hätte, geht dies zu Lasten des Landes. Auch ein Aufwendungsersatzanspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag lehnt das OVG ab. Das Land hat mit den umstrittenen Grabungsarbeiten kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft wahrgenommen, da ihm nach § 25 des Denkmalschutz und Pflegegesetzes Rheinland-Pfalz diese Aufgabe zugewiesen ist. Im Übrigen hätte aufgrund der Altlastenproblematik das kontaminierte Erdreich ohnehin so schnell wie möglich ausgetauscht werden müssen.

Praxishinweis

Die Entscheidung des OVG zeigt, dass beiden Parteien nur angeraten werden kann, die einzugehenden Verpflichtungen vertraglich zu fixieren. Nach der Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz (IBR 2003, 274) stehen denkmalrechtliche Investorenverträge den Vorschriften des rheinland-pfälzischen Denkmalschutz- und Pflegegesetzes nicht entgegen. Kommt es nicht zum Vertragsabschluss, müssen sich beide Parteien die Risiken vor Augen halten. Einerseits tätigt die Behörde dann finanzielle Aufwendungen auf eigenes Risiko und ohne die Möglichkeit, den Investor hierfür haftbar zu machen. Der Investor seinerseits hat kaum eine Möglichkeit, auf eine beschleunigte Durchführung der Grabungsarbeiten hinzuwirken oder aber einen Baustopp zu verhindern.

RA Wolfgang Baur, Mainz

aus: IBR (Immobilien- und Baurecht)

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Die Prozessvertretung durch einen Baubetreuer stellt eine geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG dar. Sie steht mit der gewerblichen Tätigkeit eines Baubetreuers in keinem unmittelbaren Zusammenhang und ist deshalb durch Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht mehr gedeckt.

OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.11.2003 - 8 E 11797/03; Volltext: www.ibr-online.de

RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1, § 5; VwGO § 67 Abs. 2 Satz 3

Problem/Sachverhalt

Ein Bauherr klagt vor dem Verwaltungsgericht auf Erlass eines positiven Bauvorbescheids. Er lässt sich in diesem Klageverfahren durch seinen Baubetreuer vertreten. Das Verwaltungsgericht hat den Prozessbevollmächtigten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zurückgewiesen.

Entscheidung

Zu Recht. Zwar kann gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 VwGO jede Person als Bevollmächtigter und Beistand auftreten, die zum sachgemäßen Vortrag fähig ist. Diese rein prozessrechtliche Regelung ist jedoch nicht abschließend. Sie schließt insbesondere berufsbezogene Anforderungen nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht aus. Bei der umstrittenen Prozessvertretung handelt es sich um eine geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 RberG. Ohne behördliche Erlaubnis ist diese nur dann zulässig, wenn sie mit der gewerblichen Tätigkeit des Bevollmächtigten, nämlich Planungen für Hochbauten, Sanierungen, Bauleitungen etc., in unmittelbarem Zusammenhang steht (RBerG Art. 1 § 5 Nr. 1). Dies ist hier nicht der Fall. Art. 1 § 5 RBerG dient dem Zweck, die Ausübung eines Berufs dann nicht zu behindern, wenn und soweit dieser sich ohne rechtliche Beratung und dergleichen nicht sachgerecht ausüben lässt. Die Aufgabe eines Baubetreuers schließt nicht die Befugnis ein, den jeweiligen Kunden in einem Rechtsstreit vor Gericht zu vertreten. Diese weitergehende Rechtsbesorgung stellt vielmehr eine typischerweise durch einen Rechtsanwalt wahrzunehmende Tätigkeit dar und ist deshalb durch Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht gedeckt.

Praxishinweis

Nach der herrschenden Rechtsprechung gelten die vom OVG Rheinland-Pfalz aufgeführten Grundsätze auch für einen Architekten, der als Vertreter oder Beistand des Bauherrn bei einer Klage auf Erteilung der Bauerlaubnis auftritt. Die Begründung überzeugt auch vor der in der Rechtsprechung mittlerweile vorgenommenen restriktiven Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes (BGH, NJW 2003, 3046). lm vorliegenden Fall übt der Baubetreuer nämlich eine Tätigkeit aus, die primär den Rechtsanwälten zugewiesen ist und nicht lediglich daraus resultiert, dass nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und daher eine wirtschaftliche Betätigung kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt.

RA Wolfgang Baur, Mainz

aus: IBR (Immobilien- und Baurecht) Februar 2004

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I. Wirtschaftsrecht

Unter dem Begriff der Rechnungsfalle versteht man das massenhafte Versenden von Formularen, die von ihrer Aufmachung her beim Adressaten den Eindruck einer Rechnung erwecken. Abgerechnet werden hierbei von den derzeit rund hundert bundesweit agierenden unseriösen Verlagen für Einträge in zweifelhafte Handels-, Marken-, Telefon-, Telefax-, Internet- und andere Verzeichnisse Beträge zwischen 300 und 1.500 DM. Im rechtlichen Sinne handelt es sich dabei jedoch nicht um eine Rechnung, da die berechnete Leistung noch nicht erbracht war. Vielmehr ergibt sich erst nach eingehendem Studium des "Kleingedruckten" der Formulare, dass diese lediglich das Angebot für einen solchen Eintrag darstellen.

Dieser Kundenfang durch rechnungsähnlich aufgemachte Angebotsschreiben hat sowohl wettbewerbsrechtliche und strafrechtliche als auch zivilrechtliche Relevanz. Während jedoch die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit dieser Formularaussendungen mehrfach höchstrichterlich bestätigt wurde, liegen hinsichtlich der strafrechtlichen Beurteilung als versuchter bzw. vollendeter Betrug i. S. des § 263 StGB teilweise unterschiedliche Instanzentscheidungen vor; auch über die zivilrechtliche Frage nach der Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen bestand weitgehend Uneinigkeit, nachdem der BGH in der sog. "Folgeverträge I"-Entscheidung aus dem Jahre 1993 ausdrücklich davon ausgegangen war, dass trotz der täuschenden Gestaltung der Angebotsschreiben wirksame Verträge über Eintragungen in Branchen-, Adressen- oder Telefonverzeichnissen zustande gekommen seien. Anders jedoch als in dieser Entscheidung noch angenommen, geht in jüngerer Zeit eine Vielzahl von Amtsgerichten dazu über, in der durch das rechnungsähnliche Äußere des Anschreibens verursachten Zahlung noch keine Annahme des verkappten Angebots über die Eintragung zu sehen, so dass es auf eine möglicherweise verspätete Anfechtung oder ein rechtzeitig ausgeübtes Rücktrittsrecht nach § 13 a UWG nicht mehr ankäme.

Fazit: Durch die Abgabe von Angeboten in rechnungsähnlich aufgemachten Formularschreiben und durch die daraufhin unter dem Einfluss dieser Irreführung erfolgten Zahlungen kommt kein wirksamer Vertrag zustande, denn der Absender darf die an ihn geleistete Zahlung nach Treu und Glauben nicht als Annahme seiner Vertragsangebote verstehen. Getäuschte Unternehmen können daher ihre Zahlungen auch dann, wenn die Voraussetzungen einer fristgerechten Anfechtung oder eines Rücktrittsrechts nach § 13 a UWG nicht mehr vorliegen sollten, als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen.

Wenngleich ohne strafrechtliche Relevanz, jedoch ebenso trickreich, kann die in diesem Kontext zu nennende sog. Erlass- oder Verzichtsfalle sein. In dieser Fallgestaltung macht ein Schuldner, der bspw. seinem Gläubiger 158.000 DM schuldet, diesem ein schriftliches Angebot auf einmalige Abfindungszahlung i. H. v. 10.000 DM, wobei er in seinem Schreiben darauf hinweist, dass er davon ausgehe, dass auch der Gläubiger mit seinem Vorschlag einverstanden sei; er lege deshalb einen Verrechnungsscheck über 10.000 DM bei und verzichte auf Gegenbestätigung. Der Gläubiger antwortete nicht, zog aber den Scheck ein. Kurze Zeit danach bedankte sich der Schuldner für die "Annahme" des "Vergleichsangebotes" und machte darauf aufmerksam, dass er über den eingezogenen Scheckbetrag hinaus nun nichts mehr schulde. Der BGH bestätigte diese Rechtsauffassung im Jahre 1985 und die Instanzgerichte schlossen sich dem zunächst an. Im Ergebnis konnte sich der Schuldner demnach mit einer Zahlung von (nur) 10.000 DM von seiner Schuld i. H. 158.000 DM befreien. In Anbetracht der hiergegen geäußerten Kritik zur vom BGH geschaffenen "Erlass- oder Verzichtsfalle" verneinte die Rechtsprechung jedoch später die Deutung der Scheckeinziehung als "Annahme", "wenn sonstige Umstände das Fehlen eines wirklichen Annahmewillens ergeben". Häufigstes hierfür genanntes Indiz ist ein auffälliges Missverhältnis zwischen Vergleichsangebot und Schuld (besonders evident im Falle des OLG Jena: Vergleichsangebot per Scheck 2.500 DM bei einer Schuld i. H. v. 2 Mio. DM). Dennoch kommt es im Einzelfall immer auf die konkret vorliegenden Umstände an, und diese können - wie ein Urteil des OLG Köln aus dem Jahre 1999 zeigt - nach wie vor auf einen Annahmewillen des Verzichtsvertrages durch Scheckeinlösung hindeuten.

Fazit: Der Trick mit dem Scheck und der Erfolg der rechnungsähnlich aufgemachten Anschreiben steht und fällt mit dem Vorhandensein des diesbezüglichen Problembewusstseins. Nur wenn die für die Bereiche Kreditoren/Debitoren Verantwortlichen mit diesen Praktiken rechtzeitig vertraut gemacht werden, lassen sich zum Teil erhebliche finanzielle Einbußen vermeiden. Vorsorge tut also Not.

II. Arbeitsrecht / Sozialrecht

Wichtige Rechtsänderungen

Über mangelnde Aktivitäten des Gesetzgebers im Jahre 2000 zu klagen, wäre sicherlich verfehlt, wobei sich je nach Standort über die erzielten Ergebnisse natürlich trefflich streiten lässt. Von den zahlreichen Rechtsänderungen, die sich zum 1.1.2001 ergeben haben, sind aus dem Bereich des Arbeits- und Sozialrechts vor allem folgende anzuführen:

Im Arbeitsrecht wurde erstmals das Recht der Befristung von Arbeitsverträgen zusammengefasst und einheitlich geregelt. Grundsätzlich bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages weiterhin eines sachlichen Grundes, weil andernfalls der bestehende Kündigungsschutz ausgehöhlt würde. Beispielhaft werden die sachlichen Gründe nunmehr anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Gesetz aufgezählt. Von wesentlich größerer Bedeutung sind die Bestimmungen dazu, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitsvertrag ausnahmsweise dann befristet abgeschlossen werden kann, wenn hierfür ein sachlicher Grund nicht vorliegt. Die Vorschriften orientieren sich zwar am bisherigen Recht, enthalten allerdings auch einige wesentliche Einschränkungen.

Neu ist auch, dass künftig außerhalb der Regelungen des Altersteilzeitgesetzes drei verschiedene Rechtsgrundlagen existieren, die einen Arbeitnehmer berechtigen, von einer Vollzeitbeschäftigung zu einer Teilzeitbeschäftigung zu wechseln:

• Alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat, können von Arbeitgebern, die i. d. R. mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigen, eine Verringerung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit verlangen, soweit betriebliche Gründe dem nicht entgegenstehen.
• Arbeitnehmern mit Anspruch auf Elternteilzeit wurde u. a. ein Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber eingeräumt. Zur Klarstellung, dass die Freistellung nicht der Erholung der Eltern dient, sondern der Erziehung und Betreuung des Kindes, ist der bisherige Rechtsbegriff "Erziehungsurlaub" in "Elternteilzeit" umbenannt worden. Für den Anspruch auf Teilzeitarbeit gelten die oben genannten Voraussetzungen mit der Besonderheit, dass diesem Anspruch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen dürfen. Für den Arbeitgeber besteht demnach bei Elternteilzeit im Vergleich zum allgemeinen Anspruch auf Teilzeitarbeit nur ein engerer Spielraum, um den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit ablehnen zu können.
• Schließlich haben Schwerbehinderte nunmehr Anspruch auf Teilzeitarbeit, wenn die kürzere Arbeitszeit wegen Art oder Schwere der Behinderung erforderlich ist.
• Im Sozialrecht ergeben sich wichtige Änderungen wegen der Erwerbsminderungsrenten, wobei verschiedene, durch das bereits Ende 1997 von der früheren Bundesregierung verabschiedete Rentenreformgesetz 1999 eingeführte Bestimmungen zugunsten der Versicherten geändert wurden. Das neue Recht unterscheidet zwischen Renten wegen teilweiser Erwerbsminderung und solchen wegen voller Erwerbsminderung:
• Voll erwerbsgemindert sind Versicherte, wenn ihr Leistungsvermögen krankheitsbedingt so stark gemindert ist, dass sie nicht mehr in der Lage sind, mindestens 3 Stunden täglich zu arbeiten. Es besteht Anspruch auf die volle Rente.
• Teilweise erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit zwar 3 Stunden, aber nicht mindestens 6 Stunden täglich unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes arbeiten können. Die Rente beträgt nur 1/2 der Vollrente.

Der Anspruch auf Erwerbsminderungsrente wird weiterhin nicht allein vom Gesundheitszustand des Versicherten abhängig gemacht, sondern auch davon, ob er noch in der Lage ist, bei der konkreten Situation des (Teilzeit-)-Arbeitsmarktes die ihm verbliebene Erwerbsfähigkeit zur Erzielung eines Erwerbseinkommens einzusetzen.

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